Waar aanbestedende diensten altijd – in meer of mindere mate – gehouden zijn tot toepassing van de Aanbestedingswet en de aanbestedingsrechtelijke beginselen, kunnen private aanbesteders vrijwillig kiezen voor het voeren van een aanbestedingsprocedure. Onder omstandigheden zijn zij eveneens gebonden aan de aanbestedingsrechtelijke beginselen. De rechtbank Gelderland oordeelde dat een inkoopprocedure van een zorgverzekeraar moest worden gekwalificeerd als zijnde een aanbesteding in de zin van de Aanbestedingswet. Deze uitspraak is naar ons oordeel ook relevant voor niet-aanbestedingsplichtige opdrachten bij overheden.
De vraag of de Aanbestedingswet ook van toepassing is op de inkoopactiviteiten van zorgverzekeraars is al vaker aan de rechter voorgelegd. Om als publiekrechtelijke instelling te worden gekwalificeerd, waarop de Aanbestedingswet van toepassing is, moet er namelijk sprake zijn van voorziening in behoeften van algemeen belang, anders dan van industriële of commerciële aard. Tot op heden worden zorgverzekeraars niet als aanbestedende dienst gekwalificeerd in de zin van de Aanbestedingswet. In de huidige markt hebben de commerciële doelen van deze instellingen volgens de rechter namelijk nog de overhand op doelstellingen van algemeen belang.
Inkoopprocedure wijkverpleging
Coöperatie VGZ koopt, ook namens een aantal andere van haar merken (hierna tezamen genoemd: VGZ), jaarlijks eenjarige overeenkomsten in voor wijkverpleging. Met het op haar website gepubliceerde “Inkoopbeleid Wijkverpleging 2021” wilde VGZ invulling geven aan haar doelmatigheidsdoelstellingen. Door het benchmarken van eerder geleverde zorg werd bepaald óf en wat voor type overeenkomst een zorgverlener voor 2021 kreeg aangeboden.
De inschrijving van Dichtbij, een coöperatie van zorgorganisaties die al vele jaren wijkverpleging leverde aan VGZ, werd afgewezen en Dichtbij kreeg voor 2021 geen overeenkomst aangeboden. Zij stelde dat VGZ van haar inkoopbeleid was afgeweken en daarmee in strijd handelde met de aanbestedingsrechtelijke beginselen van gelijke behandeling en transparantie, aangezien zij een inkoopprocedure volgde als ware het een aanbesteding.
Kwalificatie als aanbesteding
Was in dit geval sprake van een inkoopprocedure die kon worden aangemerkt als een aanbesteding? Dit zou volgens de rechter het geval zijn wanneer de inkoopprocedure leidde tot een vorm van rechtstreekse concurrentie tussen inschrijvers, wat zou duiden op een element van mededinging. Door de wijze waarop VGZ zorgaanbieders had vergeleken had zij een bepaalde rangorde tussen inschrijvers bepaald.
Redelijkheid en billijkheid
In verband met de contractsvrijheid had VGZ, omdat ze zoals aangegeven geen aanbestedende dienst is en derhalve niet aanbestedingsplichtig was, de gebondenheid aan de algemene aanbestedingsrechtelijke beginselen expliciet uit kunnen sluiten op de inkoopprocedure. Dit was niet gebeurd. Hierop toetste de rechter, naar aanleiding van het KLM/CCC-arrest, of de inschrijvers op de aanbesteding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid de inachtneming van de beginselen door de aanbesteder hadden mogen verwachten.
VGZ heeft bepaalde elementen gebruikt waardoor de procedure op een aanbesteding leek. Zo paste de zorgverzekeraar bijvoorbeeld een soort selectie- en gunningscriteria toe en was er een inlichtingenronde. Omdát de procedure op een aanbesteding leek, mochten de inschrijvers verwachten dat de aanbestedingsrechtelijke beginselen zouden gelden óndanks dat VGZ geen aanbestedingsplichtige organisatie is.
De rechter oordeelde uiteindelijk dat VGZ haar inkoopbeleid niet op een objectieve, transparante en non-discriminatoire wijze had toegepast op de inschrijving van Dichtbij.
Aandachtspunt voor private inkoop
Voor de bepaling of de aanbestedingsrechtelijke beginselen van toepassing waren op de inkoopprocedure van VGZ achtte de rechter het voldoende dat VGZ de zorgaanbieders benchmarkte waarbij een ranking ontstond. De kans is groot dat er veel meer private partijen zijn van wie het inkoopproces elementen kent die zorgen voor een vorm van rechtstreekse concurrentie tussen inschrijvers/aanbieders. Is er bij private inkoop niet altijd sprake van een concurrentiestelling waarna de hoogst gerankte leverancier de voorkeur heeft op basis van bijv. prijs, relatie of leveringsvoordelen?
Betekent deze uitspraak dat private partijen er meer dan ooit op bedacht moeten zijn dat hun inkoopproces uiteindelijk beïnvloed kan worden door de aanbestedingsrechtelijke beginselen? In het geval van VGZ was het inkoopbeleid openbaar gemaakt en bevatte de inkoopprocedure verschillende elementen die overeenkwamen met een aanbesteding. Daarin zit het grootste verschil met private partijen: minder openbaarheid en over het algemeen een inkoopprocedure die anders georganiseerd is.
Om de inkoopprocedure als aanbestedingsprocedure in de zin van de Richtlijn Overheidsopdrachten te kwalificeren was het stellen van rechtstreekse concurrentie, waarbij uiteindelijk een ranking van zorgaanbieders tot stand kwam, volgens de rechter voldoende. Private partijen doen er verstandig aan om in hun inkoopbeleid en in specifieke tenders maatregelen op te nemen naar aanleiding van deze uitspraak. Of de soep zo heet gegeten wordt valt nog wel te bezien…
