Bij een meervoudig onderhandse aanbesteding moet de keuze voor de uit te nodigen ondernemers berusten op objectieve criteria (artikel 1.4 lid 1 sub b Aw 2012). Maar moet een aanbesteder ook objectief kunnen uitleggen waarom hij uit tien geschikte partijen juist deze drie heeft gekozen? De voorzieningenrechter van de Rechtbank Midden-Nederland zegt van niet in een recente uitspraak.
Waar draaide het om?
De gemeente Rhenen organiseerde een meervoudig onderhandse procedure voor een GIS-viewer. De gemeente nodigde drie partijen uit. MapGear hoorde van de procedure doordat de gemeente deze per ongeluk op TenderNed had gepubliceerd. MapGear vroeg om ook te mogen inschrijven, maar de gemeente weigerde.
Volgens de gemeente had zij twee selectiecriteria gebruikt:
- Aantoonbare ervaring met GIS-vieweroplossingen;
- Aansluiting bij de functionele, technische en organisatorische behoeften van de gemeente.
Na een marktoriëntatie bij zestien gemeenten en navraag bij de gemeente Zeist mocht een deel van de ervaren partijen een demonstratie geven. Daarna werden drie partijen geselecteerd. Opvallend was dat de gemeente Zeist de naam van MapGear wél aan Rhenen had doorgegeven, terwijl de gemeente Rhenen eerst stelde dat MapGear niet bij haar bekend was.
MapGear voerde aan dat de gemeente in de correspondentie steeds andere criteria noemde. Ook vond MapGear dat meer dan drie partijen aan de criteria voldeden, zodat een nader criterium nodig was geweest om tot drie te komen. Verder stelde MapGear dat iedere partij die aan criterium 1 voldeed, tot de demonstratiefase toegelaten had moeten worden.
Wat zegt de rechter?
De voorzieningenrechter wijst alle vorderingen af en sluit daarbij aan bij het Kadasterarrest van de Hoge Raad (2016).
- Aantal deelnemers. Drie deelnemers is toegestaan, tenzij dat onvoldoende is voor eerlijke mededinging. MapGear had dat niet gesteld.
- Geen “draaien”. De wisselende bewoordingen in de correspondentie kwamen inhoudelijk neer op hetzelfde criterium: ervaring. Dat MapGear “niet bekend” was, gaf de gemeente alleen als toelichting, niet als selectiecriterium.
- Wat is objectief? Criteria zijn objectief als subjectieve elementen, zoals gevoelens of vooroordelen, geen rol spelen. Beide criteria voldoen daaraan. De rechter wijst erop dat de wetgever ervaring zelf als voorbeeld van een objectief criterium noemt.
- Geen rangorde nodig. Voldoen tien partijen aan de criteria, dan mag de aanbesteder er zelf drie uit kiezen.
- Geen plicht tot demonstratie. De gemeente hoefde niet iedere ervaren partij tot de demonstratiefase toe te laten.
Omdat de selectie op objectieve criteria berustte, faalde ook het beroep op schending van de motiveringsplicht.
Tips voor aanbesteders
- Leg selectiecriteria vooraf schriftelijk vast en formuleer ze in alle correspondentie hetzelfde. Vage termen als “beschikbare marktkennis” lokken discussie uit.
- Documenteer de marktoriëntatie: wie is benaderd en welke partijen kwamen naar voren.
- Onderbouw de keuze uit geschikte partijen, bijvoorbeeld met demonstratiescores, regionale spreiding, roulatie of loting. Zo bent u ook beschermd als andere rechters strenger oordelen.
- Maak een fasering, zoals een demonstratieronde, expliciet, zodat duidelijk is wie voor welke fase in aanmerking komt.
- Controleer publicaties op TenderNed. Een onbedoelde publicatie trekt ongenode gegadigden aan.
Conclusie
De meervoudig onderhandse procedure blijft een flexibel instrument: wie objectief selecteert, mag vrij kiezen. Wie die keuzes ook goed vastlegt, staat sterk als een niet-uitgenodigde partij aan de bel trekt.
