Een geschiktheidseis die vraagt om een accountantsverklaring met goedkeurende strekking lijkt eenvoudig te controleren. Toch struikelde een inschrijver hier onlangs over, met uitsluiting van twee percelen tot gevolg. De voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag oordeelde in recente rechtspraak of een verklaring met oordeelonthouding, aangevuld met een geruststellende toelichting van de accountant, toch als bewijs kon dienen.
Waar draaide het om?
De Staat (Agentschap Dienst Publiek en Communicatie) had voor de opdracht “Inhuur communicatiecapaciteit 2026” als geschiktheidseis opgenomen dat inschrijvers hun financiële en economische draagkracht moesten aantonen met een controleverklaring met goedkeurende strekking, zonder continuïteitsparagraaf. Babbage, die op Perceel 1 en 2 als eerste was geëindigd, leverde in plaats daarvan een verklaring met oordeelonthouding aan. Zijn accountant had daarbij toegelicht dat de oordeelonthouding geen verband hield met de continuïteit van de onderneming en dat er “geen sprake was van een afkeurende controleverklaring”. Babbage vond dat daarmee materieel aan de eis was voldaan, maar de aanbesteder verklaarde de inschrijvingen alsnog ongeldig.
Hoe lees je een accountantsverklaring eigenlijk?
Voor deze uitspraak is het goed te weten wat een accountantsverklaring precies zegt. Artikel 2:393 lid 6 BW kent vier soorten verklaringen die elkaar uitsluiten:
- goedkeurend (de jaarrekening geeft een getrouw beeld);
- met beperking (op onderdelen na getrouw);
- afkeurend (geeft geen getrouw beeld); en
- oordeelonthouding (de accountant kon zich geen oordeel vormen, omdat onvoldoende controle-informatie beschikbaar was).
Een oordeelonthouding is dus geen lichtere variant van ‘goedkeurend’, maar betekent dat de accountant zich geen oordeel heeft kunnen vormen over de jaarrekening. Dat de accountant erbij vermeldt dat er “geen sprake is van een afkeurende verklaring” verandert daar niets aan, want afkeurend en oordeelonthouding zijn twee verschillende categorieën.
Vaak wordt daarnaast geëist dat de verklaring geen continuïteitsparagraaf bevat. Dat is precies de reden dat dit bewijsmiddel wordt uitgevraagd. Het gaat de aanbesteder om het risico dat de opdrachtnemer de opdracht niet kan voortzetten. Maar het ontbreken van die paragraaf zegt alleen iets over dat risico, niet over de vraag of de verklaring zelf goedkeurend is. Beide elementen moeten los van elkaar worden beoordeeld. In deze zaak ontbrak de continuïteitsparagraaf wel, maar dat maakte de oordeelonthouding zelf niet alsnog goedkeurend.
Wat zegt de rechter?
De rechter volgt de hiervoor beschreven lijn. Omdat de vier soorten verklaringen elkaar uitsluiten, kan een oordeelonthouding daarom niet gelijkgesteld worden aan een goedkeurende verklaring. Ook het beroep op alternatief bewijs (artikel 2.91 lid 3 Aanbestedingswet 2012) slaagt niet. Die bepaling geldt alleen als een inschrijver om gegronde redenen niet in staat is het gevraagde stuk te overleggen, en dat was hier niet aannemelijk gemaakt. Tot slot was de eis volgens de rechter voldoende duidelijk geformuleerd en bij twijfel had Babbage vóór inschrijving vragen hierover moeten stellen.
Betekenis voor de praktijk
Voor aanbesteders:
- Formuleer de gevraagde bewijsvorm (goedkeurend, met beperking, etc.) in de kerneis zelf, en niet alleen in het verificatieverzoek achteraf. Verwijs bij het verificatieverzoek expliciet terug naar die eis, om discussie over “versoepeling” te voorkomen.
- Een toelichting van de accountant die de zorgen wegneemt, is geen vervangend bewijs voor de vereiste goedkeurende verklaring. Beoordeel het bewijsstuk op zijn formele strekking, niet op de geruststellende woorden eromheen.
- Alternatief bewijs (art. 2.91 lid 3 Aw 2012) is alleen aan de orde bij een objectieve onmogelijkheid om het gevraagde stuk te leveren, niet wanneer een inschrijver liever een ander bewijsstuk aanlevert.
