In aanbestedingsprocedures is er een strikte scheiding tussen knock-out geschiktheidseisen, die worden gesteld ten aanzien van de inschrijver, én gunningscriteria, welke zien op de opdracht en geen knock-out karakter hebben. Als er sprake is van een niet-openbare procedure, komen deze eisen en wensen ook letterlijk in separate fases van de aanbesteding naar voren. Dat betekent dat het niet de bedoeling is om gunningscriteria te laten verworden tot geschiktheidseisen. In een recente uitspraak van rechtbank Den Haag werd een aanbesteding behandeld waar de grens tussen gunningscriterium en geschiktheidseis vervaagd was.
Onduidelijke wijziging gunningscriterium
Deze zaak ging over de intrekking van een gunningsbeslissing. De wijziging van een gunningscriterium was door inschrijvers op een verschillende manier geïnterpreteerd, waaronder ook de inschrijver aan wie aanvankelijk gegund was. Bij publicatie van de stukken kon de inschrijver scoren op het SROI-percentage, wat tussen de 5% en 10% moest liggen. Hoe hoger, hoe meer punten de inschrijver zou krijgen. In de Nota van Inlichtingen was aan de aanbesteder gevraagd om de minimale 5% los te laten en ook het percentage te koppelen aan de loonsom in plaats van de inschrijfsom. Hierop had de aanbesteder een duidelijke toezegging gedaan op het koppelen van het SROI-percentage aan de loonsom, maar was voor de afgewezen inschrijver niet duidelijk geworden dat in het antwoord het SROI-percentage ook werd vastgezet op 5%. Deze inschrijver schreef in met een SROI-percentage van 10%, en kwam als EMVI uit de bus. Nadat er bezwaar werd gemaakt tegen de gunningsbeslissing, besloot de aanbesteder de gunningsbeslissing in te trekken en de inschrijving die aanvankelijk had gewonnen ongeldig te verklaren. Een andere inschrijving was om dezelfde redenen tevens ongeldig verklaard.
Geen ongeldigheid, maar herstel
De rechter was het met de deze inschrijver eens dat door het vastzetten van het SROI-percentage door de gemeente, het gunningscriterium een geschiktheidseis was geworden. De aanbesteder had een dergelijke grote koerswijziging op een heldere en ondubbelzinnige wijze duidelijk moeten maken aan de inschrijvers. Doordat de aanbesteder had nagelaten om ‘het toe te passen SROI-percentage’ duidelijk te communiceren aan inschrijvers, meende de rechter dat de aanbesteder vanuit het zorgvuldigheidsbeginsel de inschrijver de mogelijkheid had moeten bieden voorherstel, aangezien dit een eenvoudig voor herstel vatbare vergissing betrof. Inschrijvers die een SROI-percentage konden bieden van 10%, zouden volgens de rechter immers ook 5% kunnen realiseren. Aangezien de afgewezen inschrijver, ingeval wél herstel zou zijn geboden, de EMVI-inschrijving zou hebben gedaan, gebood de rechter aanbesteder om, indien aanbesteder de opdracht nog wenste te gunnen, over te gaan tot gunning aan de afgewezen inschrijver.
Was ongeldigheid juiste conclusie?
De rechter ging niet in op de vraag of het afwijken van een aangeboden SROI-percentage überhaupt had mogen leiden tot ongeldigheid van de inschrijving. Het betrof immers nog steeds een gunningscriterium, waarbij ook geen knock-out bepaling was gedefinieerd. In de aanbestedingsstukken was slechts vermeld dat bij het aanbieden van een SROI-percentage onder het minimum (aanvankelijk 5%) de inschrijver hiervoor geen punten zou ontvangen. Hoogstens heeft de aanbesteder onterecht gemeend dat er sprake was van een niet-besteksconforme inschrijving om tot een dergelijke beslissing te komen.
Onderscheidende gunningscriteria BPKV
Om tot een beste prijs/kwaliteitverhouding (BPKV) te kunnen komen is het belangrijk om gunningscriteria toe te passen die onderscheidend zijn. De mate waarin inschrijvers zich onderscheiden van elkaar wordt dan meestal naar meerwaarde beoordeeld. Helaas zien we in de praktijk vaak dat de elementen van de vraag dermate expliciet zijn ingevuld door de aanbesteder dat er nauwelijks ruimte is voor inschrijvers om er een eigen, onderscheidende invulling aan te geven.
Oneigenlijke toepassing gunningscriteria
Door alle elementen van de uitvraag op die wijze ‘vast’ te zetten, scoort iedere inschrijver gegarandeerd hetzelfde op het kwalitatieve gunningscriterium. Het onderscheidend vermogen is dan ver te zoeken, wat er uiteindelijk voor zorgt dat het gunningscriterium prijs de doorslag gaat geven. Laat dat nu exact niet het idee zijn van een BPKV-gunning.
Hoe dan wel? De inkoopadviseur is hier met zijn ervaring en kennis van de markt van toegevoegde waarde om ruimte te geven aan de toegevoegde waarde van de inschrijver. Wij zijn van mening dat het niet moeilijk hoeft te zijn om een kwalitatief gunningscriterium op een wijze te formuleren die genoeg ruimte biedt aan inschrijvers om te laten zien wat hun toegevoegde waarde voor de opdracht is. Mocht de marktkennis ontbreken, dan kan worden terug gegrepen om meer kwalitatieve generieke gunningscriteria. Criteria waarin wordt gevraagd naar het plan van aanpak, kunnen onderscheidend genoeg zijn, als er maar de juiste vragen worden gesteld op de juiste manier. Wat ons betreft een win-win situatie voor alle partijen.
