Bij elke aanbesteding wordt gevraagd aan inschrijvers om een Uniform Europees Aanbestedingsdocument (hierna: UEA) in te dienen. Daarin geven inschrijvers aan of er een uitsluitingsgrond op hun situatie van toepassing is en – zo ja – welke maatregelen ze hebben genomen om in het vervolg te voorkomen dat die situatie ontstaat. Aan de aanbesteder om te beoordelen of de UEA akkoord is en de inschrijver mee wordt genomen in de beoordelen of dat uitsluiting van de inschrijver volgt. Dat die beoordeling – in het geval dat er een uitsluitingsgrond van toepassing is – grondig moet gebeuren, blijkt wel uit een recent arrest van Gerechtshof ’s-Hertogenbosch.
Uitsluitingsgronden van toepassing verklaard
Waterschap Scheldestromen (hierna: WSS) heeft een aanbesteding gedaan voor vervoer van zuiveringsslib en aanverwante werkzaamheden. De betrokken inschrijver (appelante in hoger beroep) heeft op het UEA bij inschrijving aangegeven dat er geen uitsluitingsgronden van toepassing zijn. Bij de UEA had de inschrijver – vanuit transparantie – een bijlage gestopt waarin hij melding deed van overtredingen van de Wet wegvervoer goederen en diverse (bestuursrechtelijke) boetes. WSS had uiteindelijk geconcludeerd, op basis van de bijlage, persberichten en de reactie van de inschrijver op nadere vragen, dat zowel de uitsluitingsgronden ‘niet nakoming van verplichtingen op het gebied van milieurecht’ en ‘ernstige beroepsfout’ op deze inschrijver van toepassing waren. Daarnaast waren de overlegde verbetermaatregelen volgens WSS onvoldoende concreet en onvoldoende effectief zijn. De inschrijver was het niet eens met zijn uitsluiting, maar ving bot in kort geding.
Nieuwe poging
In hoger beroep doet de inschrijver nog een poging, waarin hij stelt dat de overtreding van meststofwetgeving en de Wet wegvervoer goederen niet kwalificeert als het toepassing zijn van eerder genoemde uitsluitingsgronden. Daarnaast stelde inschrijver dat WSS geen kans had gegeven aan de inschrijver om zijn integriteit aan te tonen.
Inmiddels, na uitspraak in kort geding, had WSS met de winnende inschrijver de overeenkomst gesloten, wat betekent dat de reeds gesloten overeenkomst slechts beperkt aantastbaar is (volgens het Xafax-arrest).
Geen plaats in hoger beroep
Het Hof concludeert dat de inschrijver met het hoger beroep wil weten of de overtredingen in geschil kwalificeren als een ‘ernstige fout’ en of hij dat bij volgende aanbestedingen dus op het UEA moet vermelden en geen blijk geeft van de intentie om de overeenkomst aan te tasten. Daar is het hoger beroep volgens het Hof niet voor bedoeld conform het rechtsbeschermingsstelsel bij aanbestedingen. Daarnaast betreft elke aanbestedingsprocedure volgens het Hof een andere opdracht met een andere inschrijfdatum en dus een andere terugkijktermijn. Daarbij kan het zijn dat bij latere aanbestedingen beleid volledig is geïmplementeerd in het kader van de zelfreinigende maatregelen en dat er meetresultaten beschikbaar zijn. Dat was nog niet het geval volgens WSS bij haar aanbesteding.
Enige beoordelingsruimte
Ook wijst het Hof op de beoordelingsruimte die de aanbesteder toekomt bij het beoordelen of een gegadigde of inschrijver moet worden uitgesloten conform onder andere het Meca-arrest van het Europese Hof. WSS heeft grondig onderzoek gedaan en diverse nadere vragen gesteld. Op grond van door inschrijver verstrekte informatie, mede over de genomen maatregelen ter voorkoming van overtredingen in de toekomst, heeft WSS volgens het Hof in redelijkheid kunnen besluiten dat die maatregelen niet voldoende effectief zijn. Uiteindelijk komt ook het Hof niet tot een ander oordeel dan de voorzieningenrechter eerder deed.
Wat te doen als aanbesteder?
- Zorg voor een duidelijke onderbouwing van de ‘ernstige fout’.
Gebruik hiervoor objectieve criteria en concrete bewijzen, zoals sancties van toezichthouders of rechterlijke uitspraken.
- Beoordeel verbetermaatregelen zorgvuldig.
Zorg voor een serieuze en objectieve beoordeling van de zelfreinigende maatregelen. Kijk hiervoor naar effectiviteit, controleerbaarheid en consistentie van de maatregelen.
- Transparantie in het besluitvormingsproces.
Een heldere en gedetailleerde uitsluitingsbeslissing voorkomt juridische procedures en vergroot de kans dat de uitsluiting standhoudt bij een eventuele rechtszaak. Zorg voor hoor en wederhoor.
- Documenteer.
Zorg voor een dossier waarin de afwegingen en argumenten goed zijn vastgelegd.
Grondige beoordeling
Uit dit arrest blijkt hoe belangrijk het is om grondig onderzoek te doen als aanbesteder. In dit geval had de inschrijver zelf niet onderkend dat er uitsluitingsgronden op hem van toepassing waren. Ook in het geval dat de inschrijver dat wel heeft gedaan én daarbij aangeeft zelfreinigende maatregelen te hebben genomen, zul je je alsnog een goed oordeel moeten vormen of die maatregelen in het specifieke geval voldoende zijn om een situatie, kwalificerend als uitsluitingsgrond volgens de aanbestedingswet, te voorkomen. Ondanks dat aan de aanbesteder enige beoordelingsruimte is toegekend, zal een uitsluiting goed gemotiveerd moeten worden. Het stellen van de juiste vragen is hiervoor key.
