De Commissie van Aanbestedingsexperts (hierna: CvAE) oordeelt in advies 761 over een klacht van een ondernemer die zich keert tegen een looptijd van 20 jaar en 3 maanden in een Europese aanbesteding voor een Student Informatie Systeem (SIS). De uitkomst? De klacht wordt ongegrond verklaard – maar niet zonder belangrijke kanttekeningen. Wat zegt dit advies over lange contractduren, proportionaliteit en de rol van niet-inschrijvende ondernemers?
De kern van het advies
De casus draait om een Europese openbare aanbesteding van een onderwijsinstelling voor levering, implementatie en onderhoud van een SIS. In de oorspronkelijke aanbesteding bedroeg de maximale looptijd van de overeenkomst zelfs 24 jaar. Na kritische vragen en een klacht werd deze aangepast naar een initiële duur van 8 jaar en 3 maanden, met zes optionele verlengingen van telkens twee jaar: maximaal dus 20 jaar en 3 maanden. Volgens de klagende ondernemer is dit nog steeds disproportioneel lang en marktverstorend.
De ondernemer schreef uiteindelijk niet in, maar stelde wel een klacht in bij het klachtenmeldpunt en later bij de CvAE. Zijn bezwaar: deze lange looptijd sluit de markt jarenlang af en belemmert toetreding van innovatieve spelers.
Mag je klagen als je niet inschrijft?
De aanbesteder meende dat je niet een klacht kan indienen al je niet inschrijf voor de aanbesteding. Zonder inschrijving zou de klager namelijk geen belang hebben. De CvAE wijst dat argument resoluut van de hand.
Volgens het reglement van de CvAE mogen ook potentiële inschrijvers een klacht indienen. De ondernemer had eerder vragen gesteld, een klacht ingediend en verzocht om verlenging van de inschrijftermijn. Hierdoor was de CvAE van mening, dat hij daadwerkelijk geïnteresseerd was in de opdracht. De klacht was dus ontvankelijk.
Is 20 jaar proportioneel?
De CvAE toetste de looptijd aan artikel 1.10 Aw 2012 (proportionaliteit) en relevante Europese jurisprudentie. In het bijzonder verwijst de Commissie naar het Pressetext-arrest van het Hof van Justitie. Hoewel dit arrest vooral bekend is vanwege het toetsingskader voor wezenlijke wijzigingen, oordeelde het Hof daarin ook dat langdurige of voor onbepaalde tijd gesloten contracten de mededinging kunnen beperken en daarmee strijdig kunnen zijn met de doelstellingen van het Europese aanbestedingsrecht. Met andere woorden: lange looptijden kunnen op termijn de toegang tot de markt voor andere ondernemers belemmeren, wat een zorgvuldige motivering des te belangrijker maakt.
Wat volgt, is een genuanceerde beoordeling: de aanbesteder onderbouwde dat lange looptijden bij SIS-aanbestedingen gebruikelijk zijn. Hij verwees naar zes andere onderwijsinstellingen met contractduren van 10 tot 20 jaar of onbepaalde tijd. Sterker nog: de klagende ondernemer zelf heeft vergelijkbare contracten gesloten, waaronder één voor 20 jaar. De CvAE controleerde dit en vond het bevestigd in openbare data (TenderNed).
De ondernemer stelde echter dat het om standaardsoftware ging en dat beperkte aanpassingen nodig zouden zijn. Daardoor zou een lange looptijd niet gerechtvaardigd zijn. Dit heeft de ondernemer niet concreet onderbouwd; er werden geen technische specificaties overgelegd of voorbeelden uit de markt genoemd.
Verder vond de CvAE de motivering van de aanbesteder in de nota’s van inlichtingen aan de magere kant. De aanbesteder verwees enkel naar het ‘cruciale karakter’ van het SIS voor de bedrijfsvoering. Geen kwantificering van investeringen, geen concrete toelichting over waarom juist deze looptijd proportioneel zou zijn. Toch: zolang de ondernemer zijn bezwaar onvoldoende onderbouwt, is de klacht ongegrond.
Belang voor de praktijk
Dit advies biedt drie waardevolle inzichten voor aanbesteders:
- Niet-inschrijvers kunnen klagen
Potentiële inschrijvers die aantoonbaar interesse hebben getoond (bijvoorbeeld via vragen in de NvI of verzoeken tot verlenging) zijn ontvankelijk bij de CvAE – ook als zij uiteindelijk niet inschrijven. Dat maakt het klachtrecht laagdrempeliger.
- Marktconformiteit ≠ proportionaliteit, maar helpt wel
Dat er bij andere aanbestedingen soortgelijke looptijden gehanteerd worden, betekent niet automatisch dat een specifieke looptijd proportioneel is, maar het is wel een sterke aanwijzing. Transparantie over marktdata loont.
- Proportionaliteit vraagt om concrete motivering
Zowel ondernemers die klagen als aanbesteder die lange looptijden hanteren, moeten hun standpunt goed onderbouwen. Dat betekent: specificaties, financiële onderbouwingen, vergelijkbare voorbeelden – anders krijgt de CvAE geen aanknopingspunten voor een inhoudelijke toetsing.
Kortom – wat advies 761 ons leert over proportionaliteit en looptijd
Advies 761 toont de complexiteit van de proportionaliteitsvraag bij contractduur en benadrukt dat de ondernemer doorgaans de bewijslast draagt. Als aanbesteder is het van belang dat je de keuze voor een contractduur goed kunt onderbouwen. In een markt waarin digitalisering en systeemintegratie steeds belangrijker worden, moet je scherp blijven op het hanteren van redelijke looptijden.
Zoals de CvAE zelf aangeeft: wat gebruikelijk is, is niet automatisch proportioneel.
