Inschrijvers die vergeten een document in te dienen bij de inschrijving, zorgen regelmatig voor hoofdbrekens bij aanbestedende diensten. Moet je de inschrijving uitsluiten, of mag herstel worden toegestaan? Het SAG- en Manova-arrest zijn al jaren leidend bij de vraag of een gebrek in de inschrijving voor herstel in aanmerking komt. In de praktijk blijkt het echter niet zo makkelijk voor aanbesteders om te bepalen of, en wanneer, zij een herstelmogelijkheid moeten bieden.
Hoewel al enige tijd geleden gewezen, werpt een recent gepubliceerde uitspraak van de Rechtbank Gelderland nieuw licht op de mogelijkheid om het Uniform Europees Aanbestedingsdocument (hierna: UEA) na de inschrijvingstermijn te herstellen. Deze uitspraak maakt duidelijk dat uitsluiting niet altijd noodzakelijk of zelfs toegestaan is.
De kern van de zaak
In januari 2021 publiceerde de gemeente Arnhem een aanbesteding voor asfalt- en elementenverharding. De betreffende inschrijver schreef tijdig in en eindigde op de eerste plaats in de EMVI-beoordeling. Toch werd zij op 19 maart 2021 uitgesloten, omdat haar inschrijving twee keer het UEA van de moedermaatschappij bevatte en haar eigen UEA ontbrak.
De inschrijver stelde dat het juiste UEA wel voor de deadline gereed was en toonde in de rechtszaak een pdf met tijdstempel: 25 februari 2021 om 09:41 uur, terwijl de deadline 10:00 uur was. Volgens de rechter was het daarom aannemelijk dat het document tijdig was opgesteld, maar door een vergissing niet was bijgevoegd.
De gemeente verwees naar het ARW 2016, waarin herstel alleen mogelijk is bij gebreken in het UEA, niet bij het ontbreken ervan. Toch kwam de rechter tot een ander oordeel, dat herstel wél mogelijk was:
- De aanbestedingsleidraad sloot herstel niet uit.
- Er was geen sprake van manipulatie of een poging tot wijziging van de inschrijving.
- De situatie voldeed aan de voorwaarden uit de SAG/Manova-jurisprudentie: dat herstel is toegestaan als het gaat om een kennelijke vergissing of materiële fouten (en niet bij strategische of inhoudelijke wijzigingen), het document voor de deadline bestond, en herstel leidde niet tot een nieuwe inschrijving.
De rechter verplichtte de gemeente om het uitsluitingsbesluit in te trekken en de opdracht aan de inschrijver te gunnen, tenzij alsnog zou blijken van uitsluitingsgronden.
Wat betekent deze uitspraak voor aanbesteders?
Deze uitspraak bevestigt de lijn die eerder is uitgezet in onder meer de SAG- en Manova-arresten: dat uitsluiting geen automatisme mag zijn. Zelfs een document dat geheel ontbreekt, zoals een UEA, kan in bepaalde gevallen nog worden hersteld. In dit geval vond de rechter het voldoende aannemelijk dat er sprake was van een kennelijke vergissing, aangezien de inschrijver tweemaal het UEA van de moedermaatschappij had ingediend. Onder herstel wordt dan ook verstaan het opnieuw of alsnog indienen van een reeds bestaand en voor de inschrijvingsdeadline opgesteld document.
Herstel is mogelijk wanneer aan de volgende voorwaarden is voldaan:
- objectief vastgesteld kan worden dat het document voor de deadline bestond; en
- het duidelijk is dat er sprake is van een vergissing; en
- er geen gevaar is voor verstoring van de mededinging.
Het is bovendien belangrijk dat de aanbestedingsdocumenten ruimte laten voor herstelmogelijkheden. Een strikte lezing van het ARW is niet altijd voldoende als de feitelijke omstandigheden herstel rechtvaardigen.
Conclusie: boodschap voor aanbesteders
We adviseren aanbestedende diensten om bij vergissingen in inschrijvingen en zeker bij ontbrekende documenten zoals het UEA, eerst te beoordelen of herstel toegestaan en proportioneel is. Sluit in aanbestedingsleidraden herstel niet bij voorbaat uit, en maak ruimte voor het evenredigheidsbeginsel.
Deze uitspraak biedt goede handvatten om meer ruimte te geven aan herstel, juist in gevallen waarin het document aantoonbaar op tijd is opgesteld. Zeker nu in de praktijk het aantal inschrijvingen terug loopt is dit een mooie kans om zoveel mogelijk inschrijvingen ook daadwerkelijk als geldig te kunnen mee beoordelen. Aanbesteden is er immers op gericht om de beste prijs-kwaliteitverhouding uit de markt te halen.
