‘Inschrijver dient uitsluitend marktconforme prijzen in te dienen’. Dit is een veelgebruikte eis in aanbestedingsdocumenten, waarmee jij je als aanbesteder ervan wil verzekeren dat je geen absurd hoge of lage inschrijfprijzen gaat ontvangen. Is het eigenlijk wel zo duidelijk wat er met ‘marktconform’ wordt bedoeld? De Commissie van Aanbestedingsexperts (hierna: CvAE) werd eerder dit jaar gevraagd om advies hierover.
Geen marktconforme prijs
Een aanbesteder had een meervoudig onderhandse uitvraag gedaan voor het live registreren van een toeristische markt. Op het prijsblad had deze aanbesteder opgenomen: ‘inschrijver dient uitsluitend marktconforme, d.w.z. handelsgebruikelijke en realistische prijzen in. Ondertekening van het prijzenblad betekent dat inschrijver zich akkoord verklaart met de in het prijzenblad genoemde voorwaarden.’ Een verliezende inschrijver vraagt de CvAE om advies omdat hij onder andere van mening was dat de winnende leverancier geen marktconforme inschrijving had gedaan. Deze inschrijver stelde dat het moeilijk was om te controleren wanneer iets nu écht marktconform is. Daarnaast bleek uit een snelle berekening van deze inschrijver (beoordelingssystematiek x eigen inschrijfprijs) dat de winnende inschrijfprijs niet marktconform kon zijn, gezien de prijsstijgingen van de afgelopen tijd. In haar advies gaat de CvAE in op de onderzoeks- en motiveringsplicht bij abnormaal lage prijzen en de verwachtingen van partijen over en weer in deze situatie.
Transparantie en gelijkheid
De CvAE trekt een lijn met het eVigilo-arrest van het Europese Hof, waarin de beginselen van transparantie en gelijkheid werden getoetst in het kader van de twijfel over de onpartijdigheid van een deskundige. Dat betekent in dit geval: indien door een ondernemer objectieve gegevens worden verstrekt waardoor de marktconformiteit kan worden betwijfeld, heeft de aanbesteder de plicht om hier onderzoek naar te doen. Volgens de nationale rechtspraak over Europese procedures dient de ondernemer een dergelijke stelling dan wél grondig te onderbouwen.
Onderzoeksplicht
Een recenter arrest van het Europese Hof bevestigde de onderzoekplicht van de aanbesteder in gevallen van een abnormaal lage inschrijfprijs. Daarin werd bepaald dat als een inschrijver op een onderbouwde wijze twijfels uit over een abnormaal lage prijs van de winnende offerte, de aanbesteder verplicht is tot gedetailleerde analyse van de offerte om vast te stellen of deze twijfels gegrond zijn. De aanbesteder dient hierop een (voldoende) gedetailleerde reactie te sturen aan de inschrijver die de twijfels heeft geuit, op basis waarvan deze inschrijver zijn juridische positie kan bepalen. Volgens de CvAE zou de aanbesteder in dit geval ook aan deze onderzoekplicht moeten voldoen, omdat ze van mening is dat de ondernemer in dit geval de klacht summier, maar toch voldoende met objectieve gegevens heeft onderbouwd.
Algemene begrippen en motivering
Vervolgens gaat de CvAE in op de definitie van ‘marktconform’, die volgens alle betrokken partijen moeilijk controleerbaar is. Volgens de CvAE zijn de begrippen ‘marktconform’, ‘handelsgebruikelijk’ en ‘realistisch’, zoals gebruikt door de aanbesteder, te algemeen en bieden ze geen objectief beoordelingskader. Dit is in strijd met het transparantiebeginsel.
Het te algemeen formuleren van dergelijke begrippen, in dit geval in het kader van een minimumeis, betekent meteen dat op de aanbesteder een zwaardere motiveringsplicht rust. Het is volgens het CvAE in dit geval niet voldoende dat de aanbesteder de klagende inschrijver liet weten dat ‘de door de winnaar aangeboden prijs niet abnormaal laag was’. NB! Het onderzoek had zich daarbovenop nog eens moeten richten op een ‘markconforme’ prijs, niet op een ‘abnormaal lage’ prijs.
Algemene begrippen in de praktijk
Dit advies van de CvAE is een waarschuwing van aanbesteders met betrekking tot het gebruik van (té) algemene termen. Hoe ‘algemener’, hoe zwaarder de motiveringsplicht is die erop rust. Vaak kun je dergelijke termen wel gedetailleerd toelichten in de motivatie voor scores op gunningscriteria. Dat wordt een stuk lastiger als je die hebt gebruikt in een minimumeis, waarvan de deelname of toelating van de inschrijver afhangt omdat deze simpel ‘voldoet’ of niet.
Noodzakelijke kennis van de markt
Daarnaast laat het zien hoe belangrijk het is om als aanbesteder enige kennis te hebben van de markt waarin je je begeeft. Met de nodige kennis had de aanbesteder in dit geval bijvoorbeeld minimale en/of maximale prijzen (bandbreedte) vast kunnen stellen, om zijn visie op ‘marktconformiteit’ nader te duiden. Wij merken dat met name minimumprijzen in sommige sectoren een ongewenst effect kunnen hebben, omdat partijen zich dan focussen op die ondergrens.
Wij adviseren in situaties waarin de kennis van de markt bij het projectteam niet afdoende, samen met de inkoopadviseur het gesprek aan te gaan met de markt. Buiten het feit dat je de nodige antwoorden kunt krijgen op prangende vragen, wordt je vaak verrast door de mogelijkheden van de markt waar je aanvankelijk niet aan had gedacht. Daarna kun je ook beter inschatten of de wens van de aanbesteder voldoende aansluit bij de mogelijkheden van de markt. Een antwoord op de vraag ‘wat is markconformiteit’ zou dan ook niet meer zo moeilijk moeten zijn.
