In sommige gevallen kan het aanpassen van een datum tijdens een aanbestedingsprocedure worden gekwalificeerd als een wezenlijke wijziging in de zin van artikel 2:163g Aanbestedingswet 2012, zoals eerder bevestigd in een uitspraak van rechtbank Rotterdam. Dit is bijvoorbeeld het geval als de kring van gegadigden door deze datumverandering groter wordt. In een recente uitspraak van het Gerechtshof Den Haag stond de vraag centraal of de opschuiving van een implementatiedatum een onrechtmatige wezenlijke wijziging oplevert, wat meer inzicht gaf in de factoren die het Hof in ogenschouw neemt om het vraagstuk te beantwoorden.
De casus
De Dienst Wegverkeer (RWD) deed een aanbesteding voor een nieuw telefonieplatform voor het klantcontactcentrum. In totaal had RWD vier inschrijvingen ontvangen waaronder die van Cloudoe B.V. Cloudoe was op een tweede plek geëindigd, achter de winnende partij Frontline. Na ontvangst van de gunningsbeslissing beklaagde Cloudoe zich in diverse brieven aan RWD door te stellen dat zij sterke bedenkingen hebben over de inschrijving van Frontline. Gedurende dit briefverkeer is RWD met Frontline de concretiseringsfase ingegaan, die door de RDW uiteindelijk ook werd verlengd. Cloudoe volgde dit op de voet en stelde zich op het standpunt dat de uitloop van de concretiseringsfase onacceptabel was. De implementatiedatum voor Frontline was immers niet meer haalbaar. Daarnaast was Cloudoe van mening dat, door de (herhaalde) verlenging van de concretiseringsfase, Frontline zou worden bevoordeeld en er geen sprake meer was van een eerlijk en gelijk speelveld.
De RDW verklaarde de klachten van Cloudoe ongegrond: de inschrijving van Frontline voldeed aan de eisen én de vertraging van de concretiseringsfase werd veroorzaakt door het alsnog optreden van een risico, ondanks genomen maatregelen. Als gevolg van de uitloop van de concretiseringsfase had de RWD besloten de implementatiedatum op te schuiven omdat de tijd die na definitieve gunning resteerde te kort was voor de implementatie.
Voor de rechter
Omdat Cloudoe geen kort geding was gestart tegen de gunning, heeft zij het RDW aansprakelijk gesteld voor de schade vanwege onrechtmatig handelen jegens haar. Eerder oordeelde de rechtbank dat Cloudoe zijn rechten had verwerkt doordat zij niet binnen de bezwaartermijn was opgekomen tegen de gunningsbeslissing. Dit oordeel veegde het Gerechtshof van tafel: vanwege de gebrekkige communicatie vanuit de RDW over het verzetten van de implementiedatum kan niet worden gesteld dat Cloudoe haar rechten heeft verwerkt. Desondanks volgde het Hof Cloudoe niet in haar stelling dat wijziging van de opleveringsdeadline een wezenlijke (en ontoelaatbare) wijziging van de voorwaarden opleverde. Het enkele feit dat er na gunning een latere opleverdatum wordt overeengekomen, betekent niet dat er in strijd wordt gehandeld met de Aanbestedingswet. Volgens het Hof had Cloudoe conform het Succi id Frutta-arrest als een redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijver moeten begrijpen dat de aanbesteder (en winnende inschrijver) aan de KO-eis van de implementatiedeadline gebonden is, tenzij de omstandigheden waarom de deadline niet haalbaar is voor rekening komen van de aanbesteder. Daar kan de winnende inschrijver niet op afgerekend worden.
Volgens het Hof was er in dit geval geen sprake van een wezenlijke wijziging, aangezien de reikwijdte en de inhoud van de wederzijdse rechten en verplichtingen door dat opschuiven niet zijn gewijzigd. Ook had de nieuwe datum geen invloed op de aangeboden prestaties, kansen, risico’s en interviews en was de wijziging niet het gevolg van nieuwe onderhandelingen over de inhoud van de opdracht. Tenslotte zou de opleverdatum ook zijn gewijzigd als aan Cloudoe zou zijn gegund.
Nadere duiding
Deze uitspraak geeft meer inzicht in de factoren waarnaar gekeken moet worden als je een datum wijzigt in de aanbesteding. Dit kan, zoals in dit geval, een opleverdatum zijn, maar ook een wijziging van een publicatiedatum of inschrijfdeadline. Niet alleen tijdens de aanbesteding, maar zeker ook na de contracteringsfase, blijft het dus opletten dat er geen wezenlijke wijziging plaatsvindt. Ook in het kader van een heraanbesteding zullen deze criteria van belang zijn en daarmee ook een handvat geven óf die aanpassing van de datum voldoende is om de opdracht opnieuw in de markt te zetten.
Met deze uitspraak is het complexe onderwerp van de wezenlijke wijziging verder verduidelijkt waardoor is bijgedragen aan een beter begrip van de juridische kaders binnen aanbestedingsprocedures.
