Niet elke onduidelijkheid in aanbestedingsstukken leidt automatisch tot een heraanbesteding, maar soms is dat onvermijdelijk. In een recente uitspraak maakte de voorzieningenrechter van Rechtbank Gelderland duidelijker waar die grens ligt. De Gemeente Beuningen werd veroordeeld haar aanbestedingsprocedure voor een architect te staken, omdat een ambigue bijlage had geleid tot fundamentele onduidelijkheid die niet meer te herstellen was.
Wat speelde er?
De Gemeente had een Europese niet-openbare aanbesteding uitgeschreven voor de vernieuwbouw van haar gemeentehuis. Gegadigden moesten hun ervaring onderbouwen via een referentieprojectformulier. De kop van dit formulier was geformuleerd met “en/of”, wat de indruk wekte dat gecombineerde invulling was toegestaan. De Selectieleidraad en de NvI gaven daar echter geen uitsluitsel over. Het gevolg hiervan was dat sommige gegadigden leverden afzonderlijke bijlagen in, anderen combineerden. Na een bezwaar herzag de gemeente haar standpunt en hield een nieuwe loting, waarbij eerder geselecteerde partijen alsnog buiten de boot vielen.
Wat oordeelde de rechter?
Aan de hand van de CAO-norm (uitleg vanuit het perspectief van een normaal oplettende en goed geïnformeerde gegadigde) concludeerde de rechter dat beide interpretaties verdedigbaar waren. Als een redelijke lezer de stukken op twee manieren kan begrijpen, voldoen de stukken niet aan de eisen van duidelijkheid, precisie en ondubbelzinnigheid. Dit is ook in strijd met het transparantiebeginsel. Wat hierbij opvalt, is dat ook de eigen beoordelingscommissie van de gemeente was eerder uitgegaan van de afzonderlijke uitleg. Dit gebrek laat zich uitsluitend via een heraanbesteding herstellen.
Herstel via NvI of heraanbesteding: wat zijn de grenzen?
De NvI is het aangewezen instrument om onduidelijkheden weg te nemen, maar alleen vóórdat gegadigden hun aanmelding hebben ingediend en als alle partijen gelijk worden behandeld.
Voorbeelden van gebreken die via een NvI kunnen worden hersteld zijn een fout in een termijn die tijdig wordt gecorrigeerd, een onduidelijke omschrijving van een geschiktheidseis die nader wordt gepreciseerd zolang gegadigden hun aanmelding nog niet hebben ingediend, een tegenstrijdigheid tussen twee artikelen in de leidraad of andere stukken die via de NvI eenduidig wordt opgehelderd en een ontbrekende technische specificatie die wordt aangevuld voordat de inschrijftermijn sluit.
Heraanbesteding is onvermijdelijk wanneer het gebrek zo fundamenteel is dat gegadigden de stukken al op verschillende manieren hebben geïnterpreteerd en daarnaar hebben gehandeld. Denk aan selectiecriteria of een invulwijze van een bijlage die voor meerdere uitleg vatbaar zijn en waarop gegadigden hun aanmelding al hebben gebaseerd, zoals in de Beuningen-zaak. Op dat moment is herstel achteraf niet meer mogelijk zonder de gelijkheid te schenden.
Tips voor de aanbesteders
- Test uw eigen stukken vooraf: Kunt u zelf meer dan één redelijke uitleg bedenken? Pas de tekst dan aan vóór publicatie.
- Let op inconsistenties tussen bijlagen en leidraad: In deze zaak was juist de kop van een bijlage de bron van verwarring.
- Gebruik de NvI proactief: Meerdere vragen over hetzelfde punt kan een signaal zijn dat uw stukken voor meerdere uitleg vatbaar zijn. Grijp in zolang gegadigden nog kunnen corrigeren.
- Laat stukken vóór publicatie toetsen: In Beuningen werd juridisch advies pas ingewonnen ná een bezwaar. Dat is te laat om de schade te beperken.
