Wanneer een aanbesteder een certificaateis stelt maar vergeet te vermelden vanaf welk moment die eis geldt, ontstaat ruimte voor discussie. Dat hoeft niet altijd in het nadeel van de aanbesteder uit te pakken, zo blijkt uit een recente uitspraak van de Rechtbank Amsterdam.
Waar draaide het om?
De Amsterdamse Hogeschool voor de Kunsten (hierna: AHK) schreef in 2023 een openbare aanbesteding uit voor schilderwerk aan haar (monumentale) panden. Als eis gold dat de opdrachtnemer moest beschikken over een ERM-certificaat. In de nota van inlichtingen gaf de AHK aan dat het akkoord was als de inschrijver dit certificaat binnen 12 maanden alsnog zou behalen, zonder te vermelden vanaf welk moment die termijn liep.
De winnende inschrijver beschikte bij inschrijving niet over het ERM-certificaat, maar haalde dit binnen 12 maanden na de definitieve gunning. De als tweede geëindigde inschrijver vorderde daarop dat de opdracht alsnog aan hem gegund zou worden.
Geschiktheidseis of uitvoeringseis?
In dit soort zaken speelt altijd de vraag hoe de eis moet worden gekwalificeerd. Gaat het om een geschiktheidseis of een uitvoeringseis? Dat onderscheid is relevant omdat geschiktheidseisen doorgaans gelden op het moment van inschrijving, terwijl uitvoeringseisen zien op de wijze waarop de opdracht wordt uitgevoerd.
De rechtbank stelt op basis van een objectieve uitleg van de aanbestedingsstukken vast dat de AHK heeft bedoeld het ERM-certificaat als uitvoeringseis te stellen. Hoewel de eis was opgenomen onder het kopje ‘Geschiktheidseisen’, bleek uit de nota van inlichtingen dat de AHK consequent vasthield aan de eis maar tegelijkertijd ruimte bood om het certificaat later te behalen. Daarmee ging het om een voorwaarde voor de uitvoering van de opdracht en niet om een drempel bij inschrijving.
Wat zegt de rechter over de termijn?
Omdat de nota van inlichtingen niets vermeldde over het startmoment van de 12-maandentermijn, kon de tekst op zichzelf geen uitsluitsel bieden. De rechtbank richtte zich daarom op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen van de verschillende interpretaties.
De rechtbank oordeelt dat de termijn aanvangt vanaf de definitieve gunning. De AHK had onweersproken toegelicht dat het doel van de termijnverruiming was om de kring van potentiële gegadigden te verbreden. Gelet op het specialistische karakter van het ERM-certificaat en het langdurige traject om het te verkrijgen, zou een termijn die aanvangt bij inschrijving in de praktijk nauwelijks verschil maken. Want elke serieuze inschrijver zou zich dan al bij aanvang moeten hebben aangemeld voor het certificeringstraject. Een termijn vanaf definitieve gunning vergroot de groep potentiële opdrachtnemers pas daadwerkelijk.
De winnende inschrijver haalde het ERM-certificaat op 15 juni 2024, ruim binnen 12 maanden na de definitieve gunning op 15 juli 2023. Hij had daarmee tijdig aan de gestelde eis voldaan. De vorderingen van de als tweede geëindigde inschrijver werden afgewezen.
Gevolgen voor de praktijk
Deze uitspraak illustreert twee belangrijke lessen voor aanbestedende diensten:
- Kwalificeer eisen bewust. Het onderscheid tussen een geschiktheidseis en een uitvoeringseis heeft directe gevolgen voor het moment waarop een inschrijver aan die eis moet voldoen. Benoem dit expliciet in de aanbestedingsstukken en laat de plaatsing onder een kopje niet het enige aanknopingspunt zijn.
- Vermeld het startmoment van een termijn altijd expliciet. Als een aanbesteder bewust ruimte wil bieden om een certificaat of kwalificatie na inschrijving te behalen, is het essentieel om dat startmoment ondubbelzinnig vast te leggen. Ontbreekt die duidelijkheid, dan legt de rechter de eis uit aan de hand van het doel ervan. Dat pakte in dit geval gunstig uit voor de aanbesteder, maar een dergelijke uitkomst is niet vanzelfsprekend.
Tips voor aanbesteders
- Benoem expliciet of een certificaateis een geschiktheidseis of uitvoeringseis is.
- Vermeld altijd het startmoment van een termijn, ook als dit vanzelfsprekend lijkt.
Verruim je de kring van gegadigden bewust? Leg dan vast waarom en motiveer dit in de aanbestedingsstukken. Dat helpt bij een eventuele uitlegdiscussie achteraf.
