In deze zaak werd een kortgedingprocedure aangespannen tegen Gemeente Almere. Deze gemeente had een aanbesteding voor de inhuur van flexibel personeel georganiseerd voor het contracteren van één ondernemer. Eén van de gunningswensen had betrekking op Maatschappelijke verantwoordelijkheid. Hierbij moest een percentage worden opgegeven van het deel van de opdrachtwaarde dat aan Social Return On Investment (SROI) zou worden opgegeven.
De eiser in deze zaak schreef in met een percentage van 10,1%. De winnaar van de aanbesteding schreef echter in met een percentage van 31%. Gezien de opdrachtwaarde van circa € 6.000.000 per jaar, zou het gaan om een jaarlijks SROI-bedrag van ongeveer € 1.800.000. Volgens eiser, die achter het percentage van de concurrentie kwam bij een evaluatiegesprek, kon dit percentage niet realistisch zijn, waarop deze partij een kort geding aanspande.
Theoretisch kader
Op grond van artikel 2.113a AW 2012 moeten gunningscriteria de mededinging waarborgen. Bovendien moet de informatie in inschrijvingen kunnen worden getoetst. Bij twijfel moet de aanbestedende dienst de juistheid van de informatie controleren. Op grond van artikel 2.56 lid 1 AW 2012 dient de uitkomst van dit onderzoek bij de motivering van het besluit te worden betrokken.
Beoordeling door de rechter
De rechter gaat in hoge mate mee met de uitleg van de Gemeente dat zij op grond van bedrijfsvertrouwelijke informatie niet alles kan prijsgeven over de argumentatie dat het opgegeven SROI-percentage realistisch is. Daarnaast heeft de Gemeente volgens de rechter in afdoende mate aangetoond waarom zij het percentage realistisch acht, ondanks dat het om een relatief hoog percentage gaat.
Dit is gebaseerd op:
- de verificatiebespreking tussen de Gemeente en de winnende partij;
- afspraken tussen de Gemeente en de winnende partij waarin de haalbaarheid wordt gegarandeerd; en
- een onderzoek van de SROI-adviseur van de gemeente.
Interessant is dat de rechter hierbij meegaat met de argumentatie van de Gemeente dat het weliswaar om een hoog percentage gaat, maar dat dit nog niet zodanig afwijkt van wat in de markt gebruikelijk is dat moet worden aangenomen dat 31% simpelweg te hoog is om realistisch te zijn. Dit wordt door de Gemeente verder toegelicht, wat het meer aannemelijk maakt dat het percentage in de praktijk inderdaad haalbaar is.
Overigens is interessant dat met eiser voorafgaand aan deze procedure nog een wachtkamerovereenkomst werd afgesloten. Na het aanspannen van het kort geding kwam de gemeente echter tot de conclusie dat de inschrijving van eiser op vijf punten tekortschoot. Hierop werd de inschrijving ongeldig verklaard.
Conclusie en advies
Of beloften in een inschrijving daadwerkelijk waar kunnen worden gemaakt, dient te worden beoordeeld door de aanbestedende dienst zelf. De rechter zal echter niet in vergaande mate toetsen in hoeverre dit oordeel op objectieve gronden berust. Ook houdt de rechter rekening met bedrijfsgevoelige informatie en hoeft deze niet te worden toegelicht.
Deze uitspraak benadrukt het belang van het voeren van een gedegen verificatiegesprek. Dat is niet alleen een plezierige start van de samenwerking, maar biedt bovendien de kans om de inschrijving op realiteit te toetsen. Hiermee kunnen klachten van teleurgestelde leverancier óf aanbestedende dienst worden gepareerd.
