De Aanbestedingswet 2012 (AW2012) streeft naar een goede balans tussen de belangen van aanbestedende diensten en ondernemers. Dit zien we terug in de beginselen van transparantie en non-discriminatie die in de wet zijn verankerd.
Naar aanleiding van moties van Tweede Kamerleden is in 2019 een onderzoek gestart of de balans van die belangen in orde is. De uitkomsten van dit onderzoek hebben geleid tot het wetsvoorstel Rechtsbescherming bij aanbesteden dat nu in de consultatiefase terecht is gekomen.
Klachten indienen laagdrempeliger
Het voorstel breidt de mogelijkheden voor het indienen van klachten uit voor ondernemers. Tegelijkertijd wordt de drempel verlaagd om klachten in te dienen. En aanbestedende diensten moeten voortaan in de meeste gevallen de aanbesteding pauzeren als er een klacht binnenkomt.
Dit is uitgewerkt in twee stromen: zogenaamde ‘ontwerpklachten’, die betrekking hebben op alle stappen van een aanbesteding vóór de selectie- of gunningsbeslissing, en klachten die betrekking hebben op deze beslissingen. Voor beide soorten klachten komt er een verplicht klachtenloket bij aanbestedende diensten. Een voorwaarde die in het wetsvoorstel is opgenomen is dat de klacht wordt behandeld door iemand die niet betrokken is bij de aanbesteding.
Als de uitkomst voor de ondernemer bij ontwerpklachten biedt het wetsvoorstel ook de mogelijkheid een klacht voor te leggen aan de Commissie van Aanbestedingsexperts (CvAE). In geval van een (naar de mening van de ondernemer) ongewenste uitkomst na een klachtafhandeling over een selectie- of gunningsbeslissing blijft de gang naar de rechter van toepassing.
Ook meer kaders voor aanbestedende diensten
Voor aanbestedende diensten bevat het wetsvoorstel ook verschillende nieuwe verplichtingen:
- Bij (vrijwel) alle klachten moeten voortaan de termijnen worden opgeschort. Daarbij gelden wel enkele voorwaarden om te voorkomen dat aanbestedende diensten teveel hinder ondervinden: een aanbestedende dienst kan bijvoorbeeld stellen dat ontwerpklachten moeten worden ingediend binnen twintig dagen na publicatie van de aanbesteding.
- Adviezen van het eigen klachtenloket of van de CvAE moeten in beginsel worden gevolgd of er moet worden gemotiveerd waarom dat niet gebeurt. Dit lijkt heel redelijk, en men kan zich afvragen waarom aanbestedende diensten dit in het verleden schijnbaar niet altijd al deden.
Hoewel het voor grotere aanbestedende diensten vermoedelijk organisatorisch goed is in te vullen, kan dat voor kleinere aanbestedende diensten lastiger zijn. Zo kan de onafhankelijke invulling van het klachtenloket lastig te realiseren zijn als de inkoopafdeling uit één medewerker bestaat. Om goed in te schatten hoe groot de impact is, loopt daarom momenteel parallel aan de internetconsultatie een onderzoek door het Ministerie van Economische Zaken en Klimaat. Daarin wordt onderzocht hoeveel uur een aanbestedende dienst gemiddeld aan een klacht besteed.
Er wordt ook aanbevolen om samen te werken tussen meerdere aanbestedende diensten, of om bijvoorbeeld een overeenkomst af te sluiten met een aanbieder van een klachtenloket als dienst. Ook Tender People biedt deze dienstverlening al aan.
Ook rapporteren naar democratische organen
In het proces naar het wetsvoorstel zijn ook moties ingediend om aanbestedende diensten te verplichten te rapporteren over het aantal ontvangen klachten, het percentage dat gegrond is verklaard en in algemene zin het leereffect van de ontvangen klachten. Hiermee ontstaat een duidelijker verantwoording richting burgers en bedrijven over hoe de inkoopafdeling van een aanbestedende dienst haar processen zo zorgvuldig mogelijk uitvoert.
Bijzonder detail in het voorgestelde wetsartikel is wel dat aanbestedende diensten zonder democratisch orgaan, zoals zbo’s, onderwijsinstellingen en sinds kort ook woningcorporaties, van de rapportageplicht zijn vrijgesteld.
Geen vernietiging overeenkomsten in hoger beroep
Een initiatief dat het wetsvoorstel niet heeft gehaald is de mogelijkheid om overeenkomsten te vernietigen na een hoger beroep waarin het hof oordeelt dat een aanbestedende dienst de beginselen van de aanbestedingswet op een grove wijze heeft geschonden.
Hoewel het misschien wel wenselijk zou zijn om aanbestedende diensten die er echt een potje van maken op deze manier terug te fluiten, zou dit in de praktijk tot allerlei vervelende neveneffecten leiden – niet in de laatste plaats voor de ondernemer die al een jaar aan het werk is en dan toch nog hoort dat zijn overeenkomst wordt ontbonden. Vooralsnog zullen ondernemers die hier in het gelijk worden gesteld hun heil dus moeten blijven zoeken in het eisen van een schadevergoeding.
Al met al voorziet het wetsvoorstel in verschillende wijzigingen bij aanbestedingen, zodat ondernemers op een laagdrempelige manier problemen bij aanbestedingen kunnen aankaarten en hun zaak inhoudelijk kunnen laten beoordelen. De internetconsultatie is nog geopend tot en met 14 september 2023.
