De gemeente Brunssum hield een aanbesteding op basis van het gunningscriterium laagste prijs voor groenonderhoud, waarvoor uiteindelijk twee geldige inschrijvingen ontvangen werden. Eén met een inschrijfprijs voor vier jaren van afgerond € 453.000,-. De andere bevatte in inschrijfprijs van € 1.238.000,-. De inschrijver met de hoogste prijs, Pekflex, kreeg te horen dat de opdracht niet aan hem gegund werd, waarop hij bezwaar maakte en aankaartte dat de winnaar een abnormaal lage prijs had geboden. Nadat de gemeente onderzoek had gedaan naar deze beweringen – onderbouwing opgevraagd bij winnende inschrijver over prijzen en uitvoering en de info laten beoordelen door (extern) adviesbureau – bevestigde de gemeente de gunning aan de winnende inschrijver met de mededeling aan Pekflex dat de inschrijfprijs reëel en marktconform was gebleken en de bijbehorend uitleg realistisch was. Daarom was er volgens de gemeente geen sprake van een abnormaal lage inschrijving. Pekflex neemt hier uiteindelijk geen genoegen mee en stapt naar de rechter. De gemeente zou – conform het Sopra arrest – de beslissing niet toereikend gemotiveerd hebben.
Sopra arrest
Conform het Sopra-arrest dient een aanbesteder gedegen onderzoek te doen naar een eventuele abnormaal lage inschrijving, indien een afgewezen inschrijver daar uitdrukkelijk om heeft verzocht. Een dergelijke onderzoekplicht kent twee fases:
- Beoordeling op eerste gezicht
De aanbesteder checkt of de geoffreerde prijs abnormaal laag lijkt. Indien er geen aanwijzingen zijn dat dit het geval is, mag de aanbesteder doorgaan met de beoordeling en procedure tot gunning. Een impliciete motivering in de afwijzingsbrief is dan voldoende: ‘wij zijn voornemens de opdracht te gunnen aan de winnaar’.
- Gedetailleerde beoordeling
Als er aanwijzingen zijn dat er sprake is van een vermeende abnormaal lage inschrijfprijs óf als een afgewezen inschrijver zijn twijfels over de gekozen lage inschrijfprijs van de winnaar kenbaar maakt en onderbouwd, dient de aanbesteder de inschrijving nader te onderzoeken. Dat betekent dat aan de betreffende inschrijver om toelichting moet worden gevraagd en dat de aanbesteder vervolgens de verstrekte verklaringen moet beoordelen om te bepalen of er sprake is van een abnormaal lage prijs. Bij een abnormaal lage inschrijfprijs dient de inschrijving afgewezen te worden. Oordeelt de aanbesteder dat er geen sprake is van een abnormaal lage inschrijfprijs, dan moet hij voldoende motiveren hoe hij tot dat oordeel gekomen is. Volgens de casus van het Sopra arrest moest die motivering tenminste bevatten de financiële inschrijving de sociale- en arbeidsgerelateerde vereisten eerbiedigde én alle kosten ten aanzien van de technische aspecten werden gedekt.
Ook de afgewezen inschrijver, die zijn twijfel onderbouwd kenbaar maakte, dient op hoofdlijnen in kennis te worden gesteld van dit oordeel, zodat deze kan beoordelen of het besluit van de aanbesteder gegrond is en of het kans van slagen heeft om naar de rechter te stappen. Een dergelijke motivering hoeft niet gedeeld te worden als de door de afgewezen inschrijver aangevoerde argumenten irrelevant zijn of niet onderbouwd worden.
Motivatie op hoofdlijnen
De voorzieningenrechter van rechtbank Limburg oordeelde dat de gemeente, àls het Sopra-arrest al van toepassing zou zijn, prima had voldaan aan de daaruit voortvloeiende vereisten. De gemeente had de bezwaren van Pekflex serieus genomen en om een nadere toelichting gevraagd. Tenslotte was er onderzoek verricht door een adviesbureau. Ook de motivering ‘op hoofdlijnen’ was volgens de rechter toereikend.
Bedrijfsvertrouwelijke informatie
Ter zitting vroeg Pekflex nog om nadere informatie om meer inzicht te geven (manuren en efficiënte werkwijze). De rechter stak daar echter een stokje voor: met verstrekking van dergelijke gegeven zou bedrijfsvertrouwelijke informatie van de winnaar worden prijsgegeven, wat in strijd zou zijn met artikel 21 Richtlijn 2014/24/EU en artikel 2.57 Aw en de jurisprudentie.
Conclusie
Hoewel deze uitspraak nog geen antwoord geeft op de vraag op Sopra arrest van toepassing is op reguliere aanbestedingen blijkt hoe belangrijk een gedegen onderzoek naar de inschrijfprijs is bij het vermoeden van een abnormaal lage prijs. Daarbij zijn alle inschrijfprijzen, maar ook marktconforme ramingen een goede indicator om te beoordelen of er nader onderzoek moet plaatsvinden. Bij een expliciete én onderbouwde aanwijzing door een afgewezen inschrijver dien je als aanbesteder meteen de details in te duiken: een serieuze onderzoekplicht. Het uiteindelijke oordeel dient gedegen gemotiveerd te worden. De terugkoppeling naar de afgewezen inschrijver die het vermoeden onderbouwd aankaartte hoeft alleen op hoofdlijnen te geschieden en mag zeker niet zover gaan dat er bedrijfsvertrouwelijke informatie wordt gedeeld.
Hoe voorkom je dat dit de standaard wordt in vechtmarkten? Gelukkig mag je als aanbesteder ook een beetje kritisch zijn: niet onderbouwde of irrelevante argumenten, aangedragen door afgewezen inschrijvers, hoef je niet te onderzoeken. Al met al een goede ontwikkeling, want het houdt zowel de markt als de aanbesteder scherp, zolang dit instrument niet gebruikt gaat worden om het de concurrentie onnodig lastig te maken.
