Soms wil je als aanbesteder een aanbesteding intrekken. Dit kan bijvoorbeeld zijn omdat je gedurende de procedure tot nieuwe inzichten bent gekomen, door wijzigingen in het budget, beleid of regelgeving, of misschien ben je wel niet tevreden met de inschrijvingen. Als aanbestedende dienst heb je hier een bepaald niveau van vrijheid in, maar een voldoende motivering is wel vereist. Maar hoeveel vrijheid heb je hierin precies en wat is een goede motivering? Uit een recente uitspraak van de Rechtbank Midden-Nederland wordt hier meer over duidelijk.
Een moeizame aanbestedingsprocedure
De gemeenten Oudewater en Woerden waren samen een aanbestedingsprocedure begonnen om een nieuwe opdrachtnemer te zoeken voor onderhoud aan verschillende infrastructuurelementen. In verschillende inschrijvingen werden onvolkomenheden ontdekt wat uiteindelijk tot twee ter zijde leggingen en een maand vertraging leidde. In reactie op de voorlopige gunningsbeslissing gaf de gegunde leverancier echter aan door de vertraging ander werk te hebben en de opdracht niet meer uit te kunnen voeren. Toen de gemeenten vervolgens contact op namen met de runner-up, gaf deze aan inmiddels ook een ander project aangenomen te hebben en nu te weinig capaciteit te hebben. De aanbesteders besloten daarop de aanbesteding in te trekken om deze opnieuw aan te besteden. De inschrijver die op plek drie was geëindigd (die overigens bijna 50% hoger in prijs had aangeboden dan de nummer 1 en 2), besloot daarop een kort geding tegen de gemeenten aan te spannen.
Motivering van de gemeenten
Oudewater en Woerden hadden middels een publicatie op TenderNed het intrekken van de aanbesteding met drie argumenten gemotiveerd. Allereerst noemde de gemeenten dat ze constateerde dat er nu “onvoldoende zekerheid bestaat op een verantwoorde uitvoering van de opdracht.” Ten tweede wilde de gemeenten graag in een nieuwe aanbesteding kwaliteit zwaarder laten meewegen bij de gunningsbeslissing. Tenslotte noemde de aanbestedende diensten dat ze in de aanbestedingsstukken zich het recht hadden voorbehouden om de procedure te allen tijden te stoppen – iets met een dergelijke strekking is overigens in bijna alle hedendaagse aanbestedingsleidraden te vinden.
De als derde geëindigde inschrijver was het niet met deze argumenten eens. De eiser in het kortgeding meende dat de contractsvrijheid van een aanbesteder niet oneindig is en dat er onvoldoende grond/motivering was voor de gemeenten om de procedure te staken.
Het oordeel van de rechter
De voorzieningenrechter stelde als eerste vast dat een bepaling in de leidraad alléén niet voldoende grond was voor een aanbestedende dienst om een procedure in te trekken. Het Hof van Justitie heeft eerder in het Croce Amica-arrest uitgangspunten gegeven wanneer terugtrekking gerechtvaardigd is en duidelijk gemaakt dat deze beslissing altijd gemotiveerd en getoetst moet kunnen worden. Voor de rechter legde de gemeenten uit dat zij hun twijfels over een zekere uitvoering hadden gebaseerd op de terugtrekkingen van de nummers één en twee. De rechter concludeerde dat er geen argumenten waren genoemd waarom de opdracht niet aan de nummer drie zou kunnen worden gegund. Het argument dat intrekking noodzakelijk was vanwege angst voor een gebrekkige uitvoering kon volgens de rechter daarom niet slagen.
De gemeenten gaven ook aan dat door te gunnen aan de als derde geëindigde leverancier, het budget voor de aanbesteding zou worden overschreden en er meer maatschappelijke waarde gerealiseerd kon worden bij een heraanbesteding . Hierover oordeelde de rechter dat dit niet duidelijk uit de aanbestedingsstukken en de motivering van de gemeenten bleek. Zo gaven de gemeenten aan bij een heraanbesteding aandacht aan social return te willen geven, maar in deze aanbesteding was daar in de leidraad al een paragraaf aan gewijd. De rechter besliste dat de intrekkingsbeslissing onvoldoende gemotiveerd was en gebood de gemeenten om de aanbestedingsprocedure te vervolgen.
Conclusie
Uit deze uitspraak blijkt maar weer het belang van een passende motivatie. Een aanbesteding terugtrekken is mogelijk, maar let er als aanbesteder wel op dat uit de motivatie duidelijk blijkt waarom het niet meer doorzetten van de procedure gerechtvaardigd is. Het feit dat de procedure moeizaam verloopt is daarbij niet relevant. Situaties waarin sprake is gewijzigde (economische) omstandigheden of inkoopbehoefte kunnen wél onderdeel zijn van een passende motivatie en in die gevallen zal terugtrekking ook eerder gerechtvaardigd zijn. Als je een aanbesteding wilt terugtrekken in een vergevorderd stadium, is een waterdichte motivering, waarom gunnen niet meer aan de orde is, onmisbaar.
