Het proportionaliteitsbeginsel is een van de basisprincipes binnen het aanbestedingsrecht en speelt een cruciale rol bij het opstellen van de voorwaarden in een aanbesteding. Proportionaliteit speelt onder andere een rol bij de toe te passen geschiktheidseisen. Het stapelen van kerncompetenties, het uitvragen van meerdere kerncompetenties binnen één referentie, is in beginsel niet toegestaan (zie ook voorschrift 3.5F in de Gids Proportionaliteit). Die kerncompetenties moeten overeenkomen met ervaring op essentiële elementen van de opdracht. Een passende vraag die je als inkoopadviseur kan stellen bij het opstellen hiervan is: ‘is deze ervaring noodzakelijk om de opdracht uit te voeren?’ Recent werd een dergelijke vraag voorgelegd in advies #709 aan de Commissie van Aanbestedingsexperts (hierna: CvAE).
Integrale benadering
De aanbesteder was een Europese openbare procedure gestart voor een ontwerper voor een nieuw te bouwen sportcentrum. Daarin waren meerder ontwerpdisciplines samengebracht (o.a. architectuur/stedenbouw, bouwkunde en werktuigbouwkunde). Een inschrijver vond dat er sprake was van disproportionele stapeling van eisen binnen twee kerncompetenties en legde uiteindelijk de klacht voor aan de CvAE. Daarbij stelde de inschrijver dat er in twee referenties drie kerncompetenties worden gevraagd, wat de geschiktheidseisen onredelijk bezwarend maakt. De aanbesteder vroeg namelijk om ervaring met hoofdverantwoordelijkheid voor een integrale ontwerpopdracht, ervaring met het ontwerpen van een binnensportaccommodatie met hoofdfunctie sport én ervaring met het ontwerpen van een multifunctionele accommodatie.
Stapeling
Bij de beoordeling van de klacht verwees de CvAE naar artikel 2.93 lid 3 Aw 2012, wat een uitwerking is van het proportionaliteitsbeginsel. Een aanbesteder mag vragen naar vergelijkbare ervaring, dat is immers waar het stellen van geschiktheidseisen om draait. Dat is anders dan wanneer gevraagd wordt naar gelijke ervaring, dat is dan weer disproportioneel. Daarbij haalde de CvAE aan dat de uitvraag van de kerncompetentie nagenoeg overeen kwam met de omschrijving van de (integrale) scope. Door de kerncompetenties gelijker te maken aan de scope had de aanbesteder de kerncompetenties onredelijk verzwaard volgens de CvAE.
Kader voor uitvragen competenties
Volgens de CvAE moeten referentieopdrachten door een aanbesteder worden uitgevraagd op een hoger abstractieniveau, waarbij rekening moet worden gehouden met het volgende:
- De competenties moeten in generieke zin worden geformuleerd, zonder daarbij te specifiek in te gaan op de opdracht zelf. ‘Zo zal een ondernemer die een viaduct heeft gebouwd in het algemeen ook in staat zijn een brug te bouwen. Hij beschikt dan echter niet over referenties voor het bouwen van een brug.’
- De kerncompetenties moeten met name zien op de kenmerkende aspecten van de opdracht die voor de aanbestedende dienst van essentieel belang zijn (Voorschrift 3.5F uit de Gids Proportionaliteit).
- Per essentieel aspect zou een kerncompetentie benoemd moeten worden die aangetoond kan worden met een afzonderlijke referentie.
Gelijke instelling
Eerder dit jaar adviseerde de CvAE ook al over de formulering van kerncompetenties in advies #728. Daar ging het om een Europese openbare aanbesteding voor een nieuw Student Informatie Systeem (SIS) bij een mbo-instelling. Daarbij vroeg de aanbesteder naar aantoonbare ervaring met het leveren, implementeren en in stand houden van een dergelijk systeem bij een MBO-instelling. Daarnaast wordt gevraagd om het realiseren en in stand houden van een koppeling met DUO voor een mbo-instelling. Een inschrijver is van mening dat hij beschikt over vergelijkbare ervaring binnen een hbo-instelling, maar de aanbesteder is van mening dit niet als vergelijkbare ervaring aan te kunnen merken.
Disproportionele gelijkheid
De CvAE stelt aanvullend dat de inhoud van en het aantal te stellen geschiktheidseisen in redelijke verhouding moeten staan tot het voorwerp van de opdracht (art. 1.10, lid 1 jo. lid 2 sub c en d Aw 2012) en dat deze eisen verband moeten houden met en in redelijke verhouding moeten staan tot het voorwerp van de opdracht (art. 2.90, lid 8 Aw 2012). Ook hier komt de CvAE tot de conclusie met de eerste kerncompetentie door de aanbesteder wordt gevraagd om gelijke ervaring in plaats van vergelijkbare ervaring. De aanbesteder was er niet in geslaagd aan te tonen dat er ten aanzien van een mbo-instelling diverse specifieke en essentiële functionaliteiten van toepassing waren, waarvan geen sprake zou zijn bij hbo-instellingen. Ten aanzien van eventuele disproportionaliteit van de DUO-kerncompetentie kon de CvAE geen advies geven, aangezien ze niet kon beoordelen of, met de sets specifieke eisen die DUO stelt ten aanzien van mbo- en hbo-instellingen, er sprake zou kunnen zijn van vergelijkbare ervaring.
Conclusie
Uit de adviezen van de CvAE blijkt dat aanbesteders zorgvuldig moeten afwegen welke competenties werkelijk essentieel zijn voor de uitvoering van de opdracht en dienen deze niet te vergaand of te specifiek te formuleren. Het stapelen van kerncompetenties en het vragen om gelijke in plaats van vergelijkbare ervaring kan leiden tot disproportionele eisen, wat in strijd is met het aanbestedingsrechtelijke proportionaliteitsbeginsel. Uiteindelijk betekent dit dat de aanbesteder continu balanceert tussen het selecteren van partijen met relevante ervaring en het voorkomen dat de markt op slot wordt gezet door het stellen van te strikte eisen.
Bij het opstellen van geschiktheidseisen is het essentieel om te toetsen of de gevraagde competenties noodzakelijk en proportioneel zijn voor het succesvol uitvoeren van de opdracht. Stel jezelf als aanbesteder altijd de vraag: “Is deze ervaring werkelijk nodig om de opdracht goed uit te voeren, en sluit ik hiermee geen onnodige partijen uit?” Door kerncompetenties op een hoger abstractieniveau te formuleren en te richten op de essentiële elementen van de opdracht, wordt eerlijke concurrentie bevorderd en het risico op klachten en juridische procedures geminimaliseerd.
Over architectenselecties is al enige tijd een debat gaande tussen overheid en markt waarin door de bureaus en brancheorganisatie BNA gevraagd wordt om een verandering in de uitvoeringspraktijk van aanbestedende diensten. Wij geloven in een constructieve dialoog over deze aanpak waarbij beide kanten kijken naar hun eigen mogelijkheden om zaken te verbeteren in de praktijk. Het recente initiatief van Pianoo en BNA om met elkaar in gesprek te gaan draagt daar aan bij.
