In een recent kort geding over een aanbesteding van online marketingdiensten bij de Stichting Hoger Beroepsonderwijs Haaglanden gebruikten meerdere inschrijvers per ongeluk een verouderd prijzenblad. De vraag die in deze zaak centraal staat: moet de aanbestedende dienst zulke inschrijvingen uitsluiten, of mag herstel toch worden toegestaan?
Het oordeel van de voorzieningenrechter was duidelijk: uitsluiten zou te formeel zijn. Herstel mocht – en moest zelfs – worden toegestaan. Wanneer is herstel van inschrijvingsfouten mogelijk?
Waar ging de zaak over?
Voor de aanbestedingsprocedure is gebruikgemaakt van Mercell. Via het platform heeft de Stichting een nieuw prijzenblad ter beschikking gesteld. Uit de aanbestedingsstukken volgt dat het ontbreken van het prijzenblad en het niet voldoen aan de eisen van het Aanbestedingsdocument, waaronder de bijlagen en de Nota van Inlichtingen expliciet met uitsluiting zijn gesanctioneerd.
In de Nota van Inlichtingen was duidelijk vermeld dat het nieuwe blad gebruikt moest worden. Toch hebben drie inschrijvers een inschrijving gedaan met het verouderde blad. De aanbestedende dienst gaf de inschrijvers de kans om hun fout te herstellen. Een concurrerende inschrijver was van mening dat die inschrijvingen ongeldig verklaard moesten worden en stapte naar de rechter.
De rechter volgt de aanbestedende dienst en merkt daarbij op dat één van de inschrijvers alle gevraagde informatie had aangeleverd, alleen in het verkeerde format. Dit was volgens de rechter een duidelijke vergissing en geen poging om onder andere voorwaarden (lees: prijzen) in te schrijven. Daarom mocht – of beter gezegd, moest– de aanbestedende dienst op basis van het zorgvuldigheidsbeginsel de inschrijver de kans geven om deze fout te herstellen.
Overwegingen van de rechter
- Het gebruik van het verkeerde prijzenblad was formeel gezien een fout die tot uitsluiting kon leiden.
- Het ging echter om een vergissing en geen strategische poging om een andere inschrijving te doen. Bovendien was alle inhoudelijke informatie al aangeleverd.
- Het herstel leidt niet tot de indiening van een nieuwe inschrijving.
- De aanbestedende dienst moest daarom op grond van het zorgvuldigheidsbeginsel herstel toestaan.
- Het zou té formeel zijn om een inschrijving ongeldig te verklaren als een fout eenvoudig is te corrigeren zónder dat dit leidt tot een nieuwe inschrijving.
- Geen van de aanbestedingsrechtelijke beginselen zou een uitsluiting rechtvaardigen.
Wat zijn de gevolgen van deze uitspraak?
In deze uitspraak oordeelt de voorzieningenrechter dat aanbestedingsprocedures ruimte moeten laten voor proportionaliteit. Een administratieve fout hoeft niet fataal te zijn, zolang de inschrijving inhoudelijk volledig is en het herstel geen nieuwe inschrijving oplevert. Naar onze mening is deze uitspraak opvallend en leidt de uitspraak tot meer onzekerheid bij aanbestedende diensten.
Vanuit eerdere jurisprudentie is het uitgangspunt juist dat een inschrijving niet na de inschrijvingstermijn mag worden aangepast. Zeker niet als het een aanpassing van het prijsblad betreft. Inschrijvingen die niet aan fundamentele voorschriften van het bestek voldoen, moeten terzijde worden gelegd. Het verbeteren of aanvullen van een inschrijving is enkel toegestaan als het slechts een eenvoudige precisering betreft of het herstel van een kennelijke materiële fout. Verder is het van belang wat in de aanbestedingsstukken is opgenomen als sanctie op het ontbreken van bepaalde informatie. Wanneer uitsluiting de sanctie is, is er in principe geen ruimte voor herstel. De kern blijft dat geen sprake mag zijn van een nieuwe inschrijving.
Tips voor aanbestedende diensten
- Communiceer in de aanbestedingsstukken duidelijk welke documenten gebruikt moeten worden;
- Denk goed na over de sanctie op het ontbreken van informatie van inschrijvingen en neem dit op in de aanbestedingsstukken;
- Overweeg bij kleine, herstelbare fouten (die niet tot nieuwe inschrijvingen leiden) of uitsluiting proportioneel is. Vanuit het zorgvuldigheidsbeginsel, dan wel het evenredigheidsbeginsel kan de plicht bestaan dat herstel moet worden toegestaan;
- Documenteer goed waarom herstel wordt toegestaan of geweigerd, dit ter voorbereiding op een bezwaar of gerechtelijke procedure.
