Op 3 augustus j.l. bereikte Pride Amsterdam 2019 één van haar hoogtepunten met de befaamde jaarlijkse botenparade op de Amstel. Stichting Amsterdam Gay Pride vraagt met dit evenement aandacht voor de acceptatie en gelijkheid van LHBTI+’ers, waar ook ter wereld. Amsterdam, als multiculturele hoofdstad, lijkt hiervoor de locatie bij uitstek. Er is een tendens gaande dat ook in steeds meer andere gemeenten aandacht is voor diversiteit en inclusie van deze LHBTI+ groep, alsmede andere groepen die extra aandacht nodig hebben met betrekking tot acceptatie in de samenleving. Dit als onderdeel van een beleid dat “alle verschillen omarmt, waar ieders unieke talent benut wordt en waarin diversiteit als kwaliteit wordt gezien om goede resultaten […] te halen”, wat ook in recente aanbestedingen aan bod komt (r.o. 4.5 ECLI:NL:RBAMS:2019:5589).
De casus
Gemeente Amsterdam kan hier wel gezien worden als een van de trendsetters, wat blijkt uit een recente uitspraak in kort geding van de Rechtbank Amsterdam. Gemeente Amsterdam had eind 2018 een aanbesteding gedaan voor de inzet van uitzendkrachten. Eén van de subgunningscriteria waarop de gemeente beoordeelde was “Inclusie en Diversiteit”, waarin onder meer de LHBTI+ groep werd genoemd. In plaats van het toevoegen van een PvE aan de aanbestedingsdocumenten, verwees de gemeente in de NvI naar de Raamovereenkomst en bijlagen. In de Raamovereenkomst werd verwezen naar de Inclusiewijzer, waarin de gemeente aangaf te streven naar kwalitatieve verbetering van het selectieproces om de kansen van kandidaten gelijk te trekken waarbij werd geadviseerd slechts naar werk- en/of privésituaties te vragen indien dat relevant was voor de functie. Daarnaast stond de gemeente in de Raamovereenkomst het voortrekken van uitzendkrachten om een andere reden dan kwaliteit, tarief en beschikbaarheid niet toe.
Privacy en voorkeursbeleid
Randstad Direct, een afgevallen inschrijver, kreeg te horen dat het perceel waarop zij ingeschreven had, ook na het gesprek met gemeente als gevolg van haar bezwaar en herbeoordeling van o.a. subgunningscriterium “Inclusie en Diversiteit”, niet aan haar gegund werd. Randstad voert in kort geding aan dat het in strijd is met privacyregels om een uitzendkracht bij de intake te vragen of degene mantelzorger is of lid is van de LHBTI+ groep en dit vervolgens bij het aanbieden van deze kracht kenbaar te maken aan de gemeente. Randstad meende te kunnen destilleren uit de motivering die was toegevoegd aan de gunningsbeslissing, dat hiervan sprake was bij de inschrijvers die als eerste en tweede (tussenkomende partijen) geëindigd waren. Ter zitting hebben de tussenkomende partijen (Olympia en Unique) hun werkwijze toegelicht. Volgens de rechter is, ondanks dat dit onvoldoende bleek uit de motivatie in de gunningsbeslissing, ter zitting voldoende gebleken dat de tussenkomende partij niet een dergelijke werkwijze toepassen die in strijd zou zijn met de privacyregels.
Ook hadden de tussenkomende partijen gunstige voorwaarden gesteld voor mantelzorgers, door hen contracten voor minimaal één jaar aan te bieden en (Olympia) en bij verkort verlof 100% loon door te betalen in plaats van 70% (Unique). Randstad vond dat dit “voorkeursbeleid” had moeten leiden tot ongeldigheid van de inschrijvingen. Volgens de rechter gaat het in casu niet om voorkeursbeleid en valt het niet in te zien waarom het bieden van gunstige arbeidsvoorwaarden aan mantelzorgers in strijd is met regelgeving ter zake van gelijke behandeling. Het feit dat Unique jaarlijks twee arbeidsplaatsen garandeert aan de LHBTI+ groep leidt volgens de rechter ook niet tot ongeldigheid, aangezien Unique dit garandeert in het kader van haar ambassadeurschap van Stichting Gendertalent, en dit niet specifiek richt op de arbeidsplaatsen van de gemeente. Een opmerkelijke conclusie van de rechter aangezien het gunningscriterium verband dient te houden met de opdracht.
Waardevol gunningscriterium
In deze uitspraak werd de aanbestedende dienst door de rechter in het gelijk gesteld. Het feit dat deze zaak voor de rechter kwam, maakt wel duidelijk dat we met een dergelijk maatschappelijk vooruitstrevend gunningscriterium de grenzen opzoeken van het aanbestedingsrecht. Hoever kan men gaan totdat er daadwerkelijk strijd ontstaat met privacyregels of het stimulerende karakter omslaat in discriminatie? Gemeente Amsterdam verdient zeker een compliment, aangezien zij een positieve ontwikkeling in gang heeft gezet door als één van de eersten stappen te zetten om dit maatschappelijk relevante thema onderdeel te maken van de gunningsbeslissing.
