Openbare grondverkoop door overheden is – ook na het Didam arrest – niet aanbestedingsplichtig, maar een opdracht voor werken juist weer wél. Wanneer een overheidsopdrachtgever dusdanige eisen stelt, dat een gronduitgifte Europees aanbestedingsplichtig wordt, is een dunne lijn. Met het Didam-arrest gaf de Hoge Raad praktische handvatten om toe te passen bij openbare grondverkopen. In het Helmut Müller-arrest gaf het Europese Hof een nadere definitie aan een ‘overheidsopdracht voor het uitvoeren van werken’. Gerechtshof Den Bosch paste beide arresten toe om te oordelen in een zaak van de gemeente Breda.
Grondverkoop in Breda
Het college van b&w van de gemeente Breda had besloten een gebied integraal te ontwikkelen dat slechts deels in eigendom was van de gemeente. De overige percelen in het gebied waren in eigendom van de ‘koper’ die de gemeente op het oog had om de gemeentegrond aan te verkopen én een derde partij. Nadat de gemeente tot overeenstemming was gekomen met de eigenaren van de overige percelen maakte ze bekend haar grond te willen verkopen aan de koper als enige serieuze gegadigde. Daartoe was ze gekomen op basis van vier objectieve criteria. Rokkade die eerder interesse had getoond in het gemeenteperceel, stapte hierop naar de rechter. De vorderingen van Rokkade werden in eerste aanleg afgewezen.
Overheidsopdracht of grondverkoop?
Toen de zaak bij het Hof voorlag, veegde het Hof het beroep van Rokkade op het Didam-arrest van tafel. Het Hof wees op de beleidsvrijheid van de gemeente bij gebiedsontwikkeling en de bij verkoop daarvan te stellen criteria. De voorwaarde is wél dat die criteria objectief, toetsbaar en redelijk moeten zijn. Volgens het Hof mocht de gemeente uiteindelijk tot de conclusie komen dat de ‘koper’ de enige serieuze gegadigde was.
Eén van de volgende grieven betrof de stelling van Rokkade dat de grondtransactie tussen de gemeente en de koper eigenlijk een overheidsopdracht voor werken betrof en niet slechts een verkoop en levering van een perceel. Volgens Rokkade had de gemeente te veel invloed op de ontwikkeling. Zo was onder andere de openbare ruimte onderdeel van het project en eiste de gemeente dat er woningbouw moest komen. Kortom: volgens Rokkade ging deze invloed verder dan de publiekrechtelijke bevoegdheden van de gemeente in het kader van stedenbouw.
De definitie van overheidsopdracht voor werken
Naast de definitie voor ‘overheidsopdracht voor werken’ uit artikel 1.1. Aw 2012 haalde het Hof het Helmut Müller-arrest aan:
- Bij een overeenkomst onder bezwarende titel bij een overheidsopdracht voor werken moet de aanbesteder een prestatie ontvangen voor de tegenprestatie (aanbesteder beschikt uiteindelijk over de uitgevoerde werken).
- Deze prestatie moet een rechtstreeks economisch belang zijn. Dat is bijvoorbeeld het geval wanneer de aanbesteder eigenaar van de werken wordt of dat de aanbesteder er uiteindelijk over kan beschikken (openbare bestemming) of wanneer de aanbesteder economisch voordeel uit haalt uit de verwezenlijking van het werk (bijvoorbeeld financieel voordeel of juist nadeel wanneer de aanbesteder risico’s op zich heeft genomen).
- Tot ‘gewone’ uitoefening van regulerende bevoegdheden bij stedenbouw met het oog op het algemeen belang past geen ontvangst van een contractuele prestatie of het voldoen aan een rechtstreeks economisch belang van de aanbesteder.
Breda mocht de grond verkopen
Het Hof paste deze uitleg concreet toe op de casus van gemeente Breda: de gemeente Breda hoeft volgens het Hof geen aanbestedingsprocedure te volgen als zij zich beperkt tot het stellen van eisen die de gemeente had vanwege haar publiekrechtelijke bevoegdheden. Daarnaast is er volgens het Hof ook geen sprake van een rechtstreeks economisch belang voor de gemeente, aangezien de koper volledig onder eigen verantwoordelijkheid en voor eigen rekening en risico het project zal realiseren. De eisen aan het bouwplan en de woningbouw komen voort uit de publiekrechtelijke taken en bevoegdheden van de gemeente, waarbij sprake is van beleidsvrijheid. De buitenruimte komt, na realisatie, in eigendom van de bewoners. De gemeente mocht de grond dus verkopen aan de koper.
Hoe verder?
Soms is het lastig te bepalen of er sprake is van een zuivere grondverkoop of een overheidsopdracht voor werken. Dit arrest maakt het duidelijker hoe je de analyse maakt, wanneer je twijfelt wát de juiste procedure is. Zuivere uitoefening van publiekrechtelijke taken en bevoegdheden (op het gebied van stedenbouw) wijst op gronduitgifte. Nadere inmenging van de aanbesteder en economisch voordeel/risico wijzen op een overheidsopdracht. Wij zijn benieuwd of we dit in te toekomst zo overzichtelijk kunnen houden…
