De Aanbestedingswet geeft aanbesteders de mogelijkheid om ondernemers uit te sluiten die zich schuldig hebben gemaakt aan een ernstige beroepsfout. Het Europese Hof stelt dat hiervan sprake is bij onrechtmatig gedrag van de ondernemer waarbij sprake is van kwade opzet of ernstige nalatigheid. Wel moet per geval worden bekeken of hiervan sprake is.
Self cleaning
Aan de ondernemer op wie deze – of enige andere – uitsluitingsgrond van toepassing is, moet de aanbesteder de gelegenheid geven aan de ondernemer zodat deze kan aantonen dat hij voldoende maatregelen heeft genomen om zijn betrouwbaarheid te kunnen bewijzen. In het Delta-arrest geeft het Europese Hof handvatten aan de aanbesteder over de wijze waarop hij zich een goed beeld kan vormen van de voortdurende tekortkoming (het betrof de uitsluitingsgrond ‘past performance’) zodat hij uiteindelijk ook die self cleaning maatregelen goed kan beoordelen.
Geen onafhankelijke inschrijving
De Staat kreeg hier bij een aanbesteding voor tijdelijk ter beschikking stellen van ICT-medewerkers mee te maken. Bij twee eerdere soortgelijke aanbestedingen voor de Dienst Justitiële Inrichtingen en de Ministeries van Infrastructuur en Waterstaat, Financiën en Algemene Zakenschreven drie partijen die behoorden tot hetzelfde concern in. Alle partijen verklaarden door middel van een door hun directie ondertekende anti-collusieverklaring dat hun inschrijvingen volledig zelfstandig en onafhankelijk van elkaar tot stand waren gekomen. Uiteindelijk besloot de Staat de drie ondernemingen uit te sluiten omdat zij zich schuldig zouden hebben gemaakt aan een ernstige beroepsfout, een belangenconflict én het afleggen van valse verklaringen. De drie marktpartijen tekenden tegen deze uitsluiting geen bezwaar aan.
Uitsluiting bij nieuwe aanbesteding
De Staat doet vervolgens een nieuwe aanbesteding voor een soortgelijke opdracht voor onderdelen van het Ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties . Met het oog op de nieuwe aanbestedingsprocedure vindt er een gesprek plaats tussen de Staat en één van de drie marktpartijen, waarop deze partij toezegt het leven te beteren. Nadat deze partij heeft ingeschreven beoordeelt de Staat dat de zelfreinigende maatregelen die deze inschrijver heeft genomen op dat moment onvoldoende de betrouwbaarheid aantonen en sluit de partij uit.
Was er sprake van een ernstige beroepsfout?
In tegenstelling tot de rechter in eerste aanleg is het Gerechtshof Den Haag van mening dat er wél tot een beoordeling kan worden gekomen of er bij de eerste uitsluiting sprake was van een ernstige beroepsfout, ondanks dat de inschrijver hier destijds geen bezwaar tegen heeft aangetekend. Aan de hand van het Forposta-arrest en de parlementaire toelichting op het begrip “ernstige beroepsfout” komt het Hof tot de conclusie dat er wel degelijk sprake was van een ernstige beroepsfout van de uitgesloten inschrijver, ondanks dat er wellicht geen sprake was van (kwade) opzet.
Beoordeling self cleaning
Voor wat betreft de beoordeling van de zelfreinigende maatregelen door de aanbesteder kijkt de rechter of de aanbesteder in redelijkheid tot zijn beslissing heeft kunnen komen. Deze beslissing moet proportioneel en niet-discriminatoir zijn. Het Hof oordeelt hier dat de Staat de maatregelen inhoudelijk heeft getoetst. Daarnaast is het een aanbesteder in deze gevallen ook toegestaan te onderzoeken of de inschrijver de oorzaken van het onrechtmatige gedrag onderkent en aanpakt, omdat dit ook een belangrijk onderdeel is in het kader van het te herstellen vertrouwen.
Het Hof oordeelt dat de Staat de beslissing tot uitsluiting in redelijkheid heeft genomen, want ze had van de uitgesloten inschrijver mogen verwachten dat zij de schuld van haar handelen niet op derden af zou schuiven en buiten zichzelf zou leggen. Daarnaast was een (belangrijk) deel van de maatregelen nog niet geïmplementeerd en kon dus nog niet op effectiviteit worden getoetst.
Tenslotte wijst het Hof erop dat de situatie voor een volgende aanbesteding kan veranderen indien de door de uitgesloten inschrijver voorgestelde maatregelen succesvol worden geïmplementeerd.
Maatwerk
Deze uitspraak van het Hof wijst erop dat het uitsluiten op basis van verplichte of facultatieve uitsluitingsgronden complex is. Het beoordelen van zelfreinigende maatregelen is maatwerk. De situatie kan tenslotte, zoals het Hof aangeeft, voor een volgende aanbesteding weer totaal anders zijn.
De aanbesteder moet onderzoek doen naar de zelfreinigende maatregelen en krijgt heeft daar in het aanbestedingsrecht alle ruimte voor. De essentie van deze maatregelen ligt in het herstel van het vertrouwen. Daarvoor is een ruim toetsingskader gecreëerd, waarbij wel de proportionaliteit in acht moet worden genomen. Zorg ervoor dat je weet met wie je potentieel in zee gaat. Stel de juiste vragen. Zorg ervoor dat je goed duidelijk hebt welke omstandigheid ertoe heeft geleid dat er bij de inschrijver sprake is van een uitsluitingsgrond. Pas dán kan er een goed oordeel worden gevormd over zelfreinigende maatregelen. Alleen wanneer op een dergelijke grondige wijze onderzoek is gedaan, zal een eventuele gemotiveerde beslissing tot uitsluiting stand houden bij de rechter.
