De casus
De uitspraak van de Rechtbank Rotterdam had betrekking op een meervoudig onderhandse aanbesteding ten behoeve van saneringswerkzaamheden voor een gemeente. Een van de drie inschrijvende partijen verzuimde een rechtsgeldig ondertekend UEA in te dienen. Deze inschrijver bood aan om het UEA alsnog in te dienen, maar de gemeente is niet op dit aanbod ingegaan.
Op basis van het ontbrekende UEA is inschrijver uitgesloten door de gemeente met verwijzing naar het Europese Manova-arrest. Dit arrest schrijft voor dat als een gebrek in de aanbestedingsstukken wordt gesanctioneerd met uitsluiting, de aanbestedende dienst ook moet uitsluiten als het gebrek zich voordoet. Inschrijver was het hier in dit specifieke geval niet mee eens. De gemeente zou over alle nodige informatie beschikken. Bovendien was het gebrek eenvoudig te herstellen. Inschrijver beroept zich hierbij op het Europese SAG-arrest, waarin de criteria voor het doen van een aanvulling uiteen zijn gezet. Volgens deze uitspraak moet het gaan om:
- een kennelijke materiële fout; of
- een eenvoudige precisering.
Andere (vormen van) aanvullingen zijn derhalve niet toegestaan.
Het oordeel van de rechter
De rechtbank maakt snel korte metten met deze redeneerlijn met het oog op transparantie en gelijke behandeling. De voorwaarden zijn vooraf duidelijk bepaald en dus moet de aanbestedende dienst zich hieraan houden. Geen ingediend UEA betekent uitsluiting en dat is wat de gemeente heeft gedaan. Een beroep op het SAG-arrest treft bovendien geen doel.
Kan het anders?
De coronacrisis is één van de redenen waarom deze discussie juist nu relevant is. Veel ondernemers hebben het nu lastig. Mogelijk wordt de kans dat inschrijvingen fouten bevatten of niet volledig zijn hierdoor groter, waardoor aanbestedende diensten mogelijk sneller over moeten gaan tot uitsluiting. Dit terwijl inkoopdoelstellingen juist gericht zijn op het MKB en op lokale ondernemingen, die door strenge toepassing van uitsluitingsgronden waarschijnlijk eerder buiten de boot vallen terwijl juist zij het in coronatijd zwaar hebben. In dit artikel wordt besproken of dit op een andere wijze kan worden opgelost.
Dat uitsluitingsgronden kunnen leiden tot een uitsluitingsplicht is oud nieuws. Zijn er echter andere manieren voor aanbestedende diensten om hiermee om te gaan? Een mogelijkheid hiertoe is de ‘kan’-bepaling, bijvoorbeeld: “de gemeente kan u uitsluiten indien bijlage X ontbreekt in uw inschrijving”. Dit is echter geen vrijblijvende oplossing.
Het bieden van een mogelijkheid om de inschrijving aan te vullen, kan er volgens sommige rechters toe leiden dat het vertrouwen wordt afgegeven dat de inschrijving ook geldig zal worden verklaard zodra de aanvullingen zijn ingediend. Met andere woorden: de mogelijkheid wordt geboden om bijvoorbeeld een vereiste bijlage na te sturen. Dan kan dat ertoe leiden dat de aanbestedende dienst vervolgens niet de mogelijkheid heeft om alsnog de inschrijving op grond van het gebrek ongeldig te verklaren. Overigens lijken niet alle rechters deze mening te delen.
Daarnaast blijft overeind dat niet alle gebreken zich lenen voor herstel op grond van Europese rechtspraak. Hierbij staan de eenvoudige precisering en de kennelijke materiële fout centraal. Ontstaat door herstel van het gebrek mogelijk een nieuwe inschrijving, dan is het herstel blijkens het SAG-arrest niet geoorloofd.
Ons advies
Het herstel van gebreken raakt meerdere beginselen van het aanbestedingsrecht en juist daarom is dit een aspect van aanbestedingen waar voorzichtig mee moet worden omgegaan. Ons advies is dan ook om transparant in de stukken op te nemen hoe met het herstel van gebreken wordt omgegaan. De ‘kan’-bepaling is hierbij een optie waarmee de aanbestedende dienst zichzelf niet meteen een uitsluitingsplicht oplegt. Ben echter duidelijk over de mogelijke gevolgen van het herstellen van gebreken. Geef bijvoorbeeld aan dat de mogelijkheid bestaat dat de inschrijving alsnog ongeldig kan worden verklaard als gebreken kunnen worden hersteld en zet de mogelijke gevolgen zo transparant mogelijk uiteen.
Dit laat echter onverlet dat het aan marktpartijen is om ervoor te zorgen dat alle stukken op de correcte wijze worden ingediend. Er gaat immers niks boven een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver.
