Uit het beginsel van contractsvrijheid volgt dat een aanbestedende dienst niet verplicht is om te gunnen. Sterker nog: een aanbestedende dienst mag een reeds opgestarte aanbestedingsprocedure te allen tijde stoppen. Bij het nemen van een dergelijk besluit moet de aanbestedende dienst rekening houden met de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht en ook de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, voor een gelijke behandeling van elke inschrijver. Daarnaast zal de aanbestedende dienst, door de wijziging van de Gids Proportionaliteit in januari, de inschrijvers mogelijk tegemoet moeten komen in de tenderkosten. Het uitgangspunt is dat een opdracht dan pas weer opnieuw kan worden aanbesteed na het aanbrengen van een wezenlijke wijziging. Dit geldt echter niet in alle gevallen.
In het Croce Amica-arrest gaf het Europese Hof van Justitie aan dat een ‘te laag concurrentieniveau’ een gegronde reden is tot het nemen van een beslissing tot intrekking. In een dergelijk geval wordt aangenomen dat het niet nodig is om een wezenlijke wijziging in de opdracht aan te brengen.
Onrechtmatige heraanbesteding?
Een soortgelijke situatie speelde zich af bij TenneT, dat een opdracht voor een werk ter uitbreiding van het bestaande 380 kV netwerk in de markt had gezet. De opdracht was verdeeld in twee percelen, waarbij werd aangegeven dat beide percelen aan verschillende partijen zouden worden gegund. Om voldoende concurrentie te waarborgen zou TenneT zes gegadigden selecteren om een initiële inschrijving te doen, waarna een onderhandelingsfase (BAFO-fase) zou volgen.
Tot de onderhandelingsfase is het echter nooit gekomen: uiteindelijk deden slechts twee van de zes gegadigden een initiële inschrijving, waarop TenneT besloot de aanbestedingsprocedure te stoppen. Medio januari heeft TenneT de opdracht (met wat kleine wijzigingen in de planning en gunningscriteria) weer in de markt gezet, wat volgens één van de marktpartijen die eerder een initiële inschrijving indiende zonder wezenlijke wijziging onrechtmatig is.
Rechter stelt strikte eisen voor heraanbesteding zonder wezenlijke wijziging
De Gelderse rechter bevestigt het Croce Amica-arrest, maar stelt dat er “strikte eisen moeten worden gesteld aan de vaststelling ervan dat een voldoende mate van concurrentie en daarmee de met het aanbestedingsrecht beoogde mate van mededinging ontbreken”. Indien dit concreet en nauwkeurig kan worden aangetoond, kan volgens de rechter opnieuw worden aanbesteed zonder de opdracht wezenlijk te wijzigen.
Zo acht de rechter van belang dat TenneT de procedure op een wijze had ingericht om een voldoende mate van concurrentie te waarborgen. Dat er uiteindelijk twee inschrijvers waren en er dus geen sprake was van concurrentie, doet daar niet aan af.
Daarnaast was voor aanvang van de onderhandelingsfase al duidelijk dat aan beide partijen gegund zou worden. TenneT zou de twee inschrijvingen qua prijs en kwaliteit hierdoor niet kunnen vergelijken met andere inschrijvingen en niet kunnen verifiëren hoe representatief deze inschrijvingen zouden zijn ten opzichte van de huidige markt. De rechter acht het niet doorslaggevend of beide overgebleven inschrijvers voorafgaand aan de onderhandelingen op de hoogte waren van deze situatie. Volgens de rechter had TenneT ook niet hoeven wachten tot na de onderhandelingsfase om tot de conclusie te komen dat er sprake was van een laag concurrentieniveau.
Langs de lat van het Croce Amica-arrest komt de rechter tot de conclusie dat ook in dit geval ‘geen (zinvolle) vergelijking worden gemaakt van aanbiedingen’ en ook niet kan worden bepaald welke inschrijver het beste aanbod heeft gedaan. TenneT mocht de opdracht heraanbesteden zonder die wezenlijk te wijzigen.
Waarborgen van voldoende concurrentie
De inzet van de aanbestedende dienst om eerlijke concurrentie te waarborgen blijkt cruciaal bij heraanbesteding zonder wezenlijke wijziging. Naar ons oordeel is er sprake van voldoende concurrentie bij drie tot vijf inschrijvers, ongeacht het type procedure.
Overweging tot heraanbesteding
Het kan natuurlijk gebeuren dat de feitelijke uitwerking anders is dan u bedacht had, ondanks de pogingen tot het waarborgen van voldoende mate van concurrentie. Informeer bij leveranciers waarom ze niet ingeschreven hebben. Is dat omdat je voorwaarden aan de opdracht of leverancier hebt gesteld waar in de markt nauwelijks aan voldaan kan worden? Dan lijkt een heraanbesteding aangewezen met daarbij – indien mogelijk – een wezenlijke wijziging. Hebben leveranciers eenvoudigweg geen interesse of geen ruimte in een drukke periode? Dan hebbenintrekking van de procedure en een heraanbesteding (tenzij eventueel een aanzienlijke wijziging in de planning) weinig nut.
