Terugtrekking van een aanbesteding is een verschijnsel dat regelmatig meningsverschillen oproept tussen aanbestedende dienst en marktpartijen. In dit geval heeft een hogeschool een IT aanbesteding teruggetrokken in de verificatiefase met een grote leverancier van IT hardware. Na succesvolle verifiëring van uitsluitingsgronden en geschiktheidseisen, heeft de hogeschool laten weten een test te willen doen met de hardware welke door de leverancier werden aangeboden. Bij deze test bleek dat de hardware niet aan de vereisten van de hogeschool voldeed en dat laatstgenoemde afzag van definitieve gunning. Deze eisen hadden vooral betrekking op veiligheid en arbeidsomstandigheden. Daarnaast was aan de leverancier gemeld dat de aanbesteding mogelijk zou worden teruggetrokken.
Leverancier liet het hier niet bij zitten en maakte gemotiveerd bezwaar, waar de hogeschool op reageerde met de mededeling dat de aanbesteding definitief zou worden teruggetrokken. Hierbij heeft de hogeschool overigens aangegeven dat de inschrijving van de leverancier niet ongeldig is verklaard, maar dat de uitvraag bij nader inzien niet correct was. Vervolgens is aan Rechtbank Midden-Nederland de vraag voorgelegd of de aanbesteding inderdaad mocht worden teruggetrokken.
Beoordeling door de rechter
De rechter stelde om te beginnen dat aanbestedende diensten conform Europese jurisprudentie ook na voorlopige gunning aanbestedingen mogen intrekken en dat aan een dergelijke intrekking marginaal aan wordt getoetst door de rechter. Hierbij moet rekening worden gehouden met transparantie (waarom wordt de aanbesteding teruggetrokken?) en gelijke behandeling. Een en ander blijkt uit het Croce Amica arrest. De rechtbank stipte hierbij twee belangrijke punten aan. Ten eerste hoeft geen sprake te zijn van een uitzonderlijk geval. Daarnaast zijn gewichtige redenen die ten grondslag liggen aan de intrekking niet vereist. Tegelijk is van belang dat de aanbestedende dienst de reden voor de intrekking met partijen deelt.
Saillant detail is dat de leverancier van mening was dat de hogeschool haar buiten de deur wilde houden en dat derhalve sprake was van een “onzuiver motief”. De hogeschool voert daarentegen aan dat de intrekking het gevolg was van het feit dat de door leverancier aangeboden producten niet voldeden aan de verwachtingen. Hierbij is bovendien aangegeven waarom de producten niet voldeden. Dat het om een bepaalde leverancier ging, was bij het nemen van de beslissing niet van belang. Volgens de rechter was dan ook aannemelijk dat de hogeschool bij nader inzien hogere eisen aan de hardware wilde stellen. Leverancier voerde daarnaast aan dat zij de hardware kon leveren die wel aan de verwachtingen van de hogeschool voldeden. Dit zou echter een onrechtmatige wijziging van de inschrijving opleveren.
Vooraf melden in de stukken
Ook is van belang dat de hogeschool in de stukken aangaf dat de aanbesteding voor de definitieve gunning kon worden ingetrokken en dat hieraan geen voorwaarden waren verbonden. Gelet op Europese jurisprudentie is dit niet doorslaggevend, al kunnen aanbestedende diensten zich in de vingers snijden op het moment dat zij wél voorwaarden verbinden aan eventuele intrekking.
Voorts hoefde de aanbestedende dienst slechts te verklaren dat de opdracht mogelijk opnieuw zou worden aanbesteed. De hogeschool had aan dit vereiste voldaan, door aan te geven dat meer eisen zouden worden gesteld aan de producten en dat daardoor de uitvraag zou worden gewijzigd. Er is dus geen sprake van een vereiste om hier bindende uitspraken over te doen.
Advies voor aanbesteders
Rechters toetsen de intrekking van aanbestedingen zeer marginaal. Houd bij een eventuele intrekking echter rekening met de volgende zaken:
- de Algemene Beginselen van Behoorlijk Bestuur zijn ook van toepassing bij intrekking van een aanbesteding;
- pas op met het bieden van herstelmogelijkheden voor inschrijvers. Het beginsel van gelijke behandeling wordt hiermee mogen geschonden;
- heraanbesteding van een teruggetrokken aanbesteding vereist in de meeste gevallen een wezenlijke wijziging. Houd hier rekening mee bij het terugtrekken van aanbestedingen;
- neem in de stukken op dat de aanbesteding op elk moment in de procedure kan worden ingetrokken. Als de aanbestedende dienst in kwestie hierbij zoveel mogelijk vrijheid wil behouden, is het raadzaam om aan deze intrekking geen voorwaarden te verbinden.
Onze conclusie luidt dan ook dat niet te lichtzinnig moet worden omgegaan met intrekking van aanbestedingen. Besteed liever meer tijd eerder in het traject om ervoor te zorgen dat de uitvraag zo goed mogelijk aansluit bij de daadwerkelijke inkoopbehoefte. Voorkomen is immers beter dan genezen.
