Over de toepassing van de onderhandelings­procedure zonder aankondiging valt niet te onderhandelen

Onder bepaalde voorwaarden kan bij een aanbesteding de onderhandelingsprocedure zonder aankondiging gevolgd worden. Wanneer hiervoor gekozen wordt, kunnen opdrachten rechtstreeks aan een voorkeurspartij  verstrekt worden (eventueel na een onderhandeling met meerdere in aanmerking komende partijen). Echter kan deze procedure slechts worden toegepast als de opdracht slechts door een bepaalde ondernemer kan worden verricht doordat:

• het de totstandkoming van een unieke kunstwerk of artistieke prestatie betreft; of;
• mededinging om technische redenen ontbreekt, of;
• er sprake is van uitsluitende rechten (waaronder intellectuele eigendomsrechten).

Daarnaast is vereist dat er geen redelijk alternatief of substituut bestaat voor de opdracht én dat het ontbreken van de mededinging niet het gevolg mag zijn van een kunstmatige beperking van de voorwaarden van de aanbesteding.

Onderhandelingsprocedure voor aanpassing/upgrade diagnosesysteem

In een recente zaak tegen NedTrain heeft de rechter toepassing van deze procedure nader toegelicht. NedTrain liet een diagnosesysteem aanpassen op 176 treinen. Het bedrijf wenste dat de rechtsopvolger van de leverancier die de inbouw had verzorgd de diagnosesystemen zou upgraden. De benodigde intellectuele eigendomsrechten waren echter van de leverancier. Om die reden besloot NedTrain de opdracht met een onderhandelingsprocedure zonder aankondiging aan de leverancier te gunnen.

Intellectuele eigendomsrechten

Siemens Mobility, een nieuwe speler op de markt van diagnosesystemen, kan zich niet vinden in deze procedurekeuze en stelt bij de rechter dat de opdracht in concurrentie had moeten worden aanbesteed. In kort geding toetst de rechter of aan de voorwaarden voor toepassing van de onderhandelingsprocedure is voldaan.

Siemens Mobility stelt dat ook zonder broncodes een aanpassing aan het diagnosesysteem kan worden gedaan, maar motiveert dit niet nader. De rechter gaat hier niet in mee en concludeert dat het aannemelijk is dat de broncode van de software van het diagnosesysteem nodig is om het systeem aan te kunnen passen. Aangezien de leverancier aan wie gegund was de intellectuele eigendomsrechten hiervan bezat, acht de rechter het aannemelijk dat deze leverancier de enige partij is die het recht heeft de software te gebruiken of aan te passen. Ook is door deze leverancier geen licentie of andere toestemming verleend om zelfstandig of door een derde aanpassingen te doen aan de software.

Redelijk alternatief?

Daarnaast geeft Siemens Mobility aan dat het volledig laten vervangen van het diagnosesysteem een redelijk alternatief zou zijn, maar hierin wordt zij door de rechter ook niet gevolgd. De gevolgen die een volledige vervanging van het diagnosesysteem voor onder andere de bedrijfsvoering en de kosten voor NedTrain met zich mee zouden brengen zouden niet redelijk zijn.

Geen kunstmatige beperking van voorwaarden

Volgens de rechter is er ook geen sprake van het toeschrijven van de opdracht naar de leverancier aan wie gegund is. Er is dan ook geen sprake van een kunstmatige beperking van de voorwaarden van de aanbesteding. Het auteursrecht van deze leverancier staat eraan in de weg om deze opdracht in concurrentie aan te besteden. NedTrain mocht in dit geval gerechtvaardigd de keuze maken voor een onderhandelingsprocedure zonder aankondiging.

Hoe rijmt dit met standpunt Europese Hof?

Rechtbank Midden-Nederland deed hier een uitspraak die op z’n minst stof doet opwaaien in aanbestedingsland. De aanbesteder heeft eerder keuzes gemaakt met betrekking tot de opdracht waardoor hij nu aangewezen is op één leverancier, de zogenaamde vendor lock-in. Kan deze situatie, waar de aanbesteder zelf een hand in het beperken van de concurrentie heeft gehad, onder omstandigheden een goede reden zijn om aanbesteden in concurrentie uit de weg te gaan?

Het Europese Hof lijkt heeft al eens eerder arrest gewezen in een soortgelijke situatie waarbij bestuursorganen van de Spaanse sociale zekerheidsinstantie voor de inkoop van farmaceutische producten en specialiteiten conform de Spaanse wetgeving gebruik maakten van de onderhandelingsprocedure zonder aankondiging. Spanje voerde aan dat er sprake was van het bestaan van exclusieve rechten die beschermd moesten worden. Het was volgens het Hof aan Spanje om het bestaan van die exclusieve rechten te bewijzen. Daarnaast moest ook aangetoond worden dat de betreffende producten slechts door één bepaalde leverancier konden worden gefabriceerd of geleverd. Aan deze laatste voorwaarde kon volgens het Hof slechts voldaan zijn als er op de markt voor die producten en specialiteiten geen concurrentie heerste.

Juiste beoordeling concurrentieniveau?

Het feit dat Siemens Mobility naar de rechter stapte wijst op de aanwezigheid van concurrentie in de markt voor diagnosesystemen voor treinen. De rechter heeft getoetst of er een redelijk alternatief of substituut bestond voor de dienst die werd aanbesteed, wat in het verlengde ligt van de voorwaarde van de afwezigheid van concurrentie van het Europese Hof, maar deze toetsing lijkt te beperkt. Bij deze afweging was de rechter op zoek naar een “redelijke” verhouding tussen de gevolgen die eventuele alternatieven met zich mee zouden brengen. Daarbij wordt door de rechter volledig voorbij gegaan aan het feit dat NedTrain zichzelf in deze situatie heeft gebracht. Door bij plaatsing van de diagnosesystemen te kiezen voor het specifieke systeem in combinatie met de leverancier, maakte het bedrijf zich te sterk afhankelijk van de leverancier. NedTrain had blijkbaar ook geen afspraken met de leverancier gemaakt omtrent de intellectuele eigendomsrechten om deze te sterke afhankelijkheid te voorkomen.

Voorkomen vendor lock-in

In dit geval lijkt NedTrain goed weg te komen, maar met het oog op het standpunt van het Europese Hof had dit heel anders af kunnen lopen. Ook voor aanbesteders van technische producten zijn hier belangrijke lessen uit te trekken. Door goed advies op voorhand, kunnen situaties zoals die zich voordeed bij NedTrain voorkomen worden. Welke mogelijke complicaties brengen intellectuele eigendomsrechten met zich mee? Hoe zit het met de afhankelijkheidsrisico’s die uit deze rechten voortvloeien? Daarnaast hadden werkzaamheden die mogelijk in de toekomst uitgevoerd zouden moeten worden aan de technische installatie hun plek kunnen vinden in de aanbestedingsstukken en de afgesloten overeenkomst.

Het kan gebeuren dat in de loop der jaren de markt voor bepaalde exclusieve producten (zoals hier bijvoorbeeld het diagnosesysteem) zich ontwikkelt en er meer spelers worden toegevoegd. De afwezigheid van concurrentie wanneer een product of dienst nog nieuw en innovatief is, is dan geen argument om bij voldoende concurrentie in een later stadium gebruik te maken van de onderhandelingsprocedure zonder aankondiging. Bovendien is het, naast rechtmatig, ook nog eens doelmatiger om de (nieuwe) mogelijkheden van de markt bij een nieuwe inkoopbehoefte mee te nemen.