Het uitgangspunt is dat het aan inschrijvers is om te bepalen of zij zelfstandig inschrijven, een combinatie vormen met andere marktpartijen of met een onderaannemer inschrijven om in aanmerking te komen voor gunning van een opdracht. Volgens de Aanbestedingswet en Gids Proportionaliteit mogen aanbesteders daarin niet discrimineren door zwaardere eisen te stellen aan andere vormen dan zelfstandige inschrijving. Onder omstandigheden kan een beperkende eis echter wél toelaatbaar zijn. In haar advies #660 kwam de Commissie van Aanbestedingsexperts (CvAE) dat er van een dergelijke uitzondering in het concrete geval geen sprake was.
Uitsluiting bij voorbaat
Volgens de CvAE is het toelaatbaar om beperkende eis aan inschrijvers te stellen wanneer:
- die eis een legitiem doel van algemeen belang dient;
- die eis geschikt is om het doel te verzekeren; en,
- die eis niet verder gaat dan noodzakelijk is om dat doel te bereiken (proportionaliteit).
De aanbesteding waar de CvAE haar advies over gaf ging over een aanbesteding voor nieuwbouw van een instelling voor primair onderwijs Deze onderwijsinstelling had bij voorbaat deelname in combinatievorm uitgesloten in de aanbestedingsdocumenten. De CvAE toetste de bijbehorende motivatie aan de hand van de bovengenoemde criteria.
Legitiem doel van algemeen belang
Deelname van combinaties was door de aanbesteder uitgesloten omdat hij financiële- en vertragingsrisico’s wilde voorkomen. De CvAE overwoog dat de eerste eis bevestigend beantwoord kon worden, aangezien de motivatie van de aanbesteder kon worden gezien als het streven om zorgvuldig om te gaan met publieke middelen. Dat kon volgens de CvAE worden gezien als het nastreven van een legitiem doel van algemeen belang.
Geschiktheid voorwaarde om doel te verwezenlijken
Volgens de CvAE leek de aanbesteder combinaties uit te sluiten omdat hij een financieel risico zag in (het ontlopen van) de aansprakelijkheid. De ARW 2016, die van toepassing was op de aanbesteding, bood volgens de CvAE voldoende waarborgen en derhalve was de vrees van de aanbesteder ongegrond. Op basis van de ARW 2016 zijn alle combinanten namelijk hoofdelijk aansprakelijk. Dit in tegenstelling tot de Aanbestedingswet, waar hoofdelijke aansprakelijkheid van combinanten expliciet in de aanbestedingsdocumenten moet worden geëist.
Daarnaast had de aanbesteder gewezen op het risico op vertraging, wanneer de opdracht door een combinatie zou worden uitgevoerd. Ook deze motivering wees de CvAE van de hand. De aanbesteder had onvoldoende duidelijk gemaakt waarom dit risico groter zou zijn bij combinaties dan bij andere samenwerkingsvormen die wél waren toegestaan. Daarnaast zou dit eenvoudig opgelost kunnen worden door te verplichten één penvoerder van de combinatie als aanspreekpunt aan te wijzen. Het overeenkomen van heldere oplevertermijnen, inclusief passende sancties wanneer deze niet gehaald worden zou wat ons betreft ook voldoende borging kunnenbiedien.
(Dis)proportionaliteit
Uit de voorgaande overwegingen van de CvAE bleek al dat de door aanbesteder gestelde beperking disproportioneel was. Terzijde benoemde de CvAE dat ook ingeval het onderdrempelige opdrachten betreft, inschrijvers behoefte kunnen hebben aan combinatievorming. Het feit dat een opdracht een waarde heeft onder de aanbestedingsdrempel, waar de aanbesteder op wees, is daarom niet een voldoende motivatie om combinaties uit te sluiten.
Conclusie
De mogelijkheid tot combinatievorming is in het leven geroepen om kleinere partijen (MKB) in staat te stellen om in aanbestedingen mee te kunnen doen met de grote marktpartijen én daarbovenop ook nog een reële kans te hebben op het verwerven van de opdracht. Voor veel aanbesteders is lokaal of MKB vriendelijk inkopen bovendien een doelstelling uit het inkoopbeleid. Het moge duidelijk zijn dat deze mogelijkheid niet zonder goede reden aan banden kan worden gelegd.
Het uitsluiten van combinatie is dus volgende CvAE slechts in beperkte gevallen toegestaan. Wij denken bovendien dat uitsluiten niet het juiste middel is, aangezien er eenvoudig op andere manieren waarborgen kunnen worden aangebracht om die risico’s weg te nemen en het regelwerk te beperken. Met de juiste handvatten en het juiste advies is er wat ons betreft geen reden om combinaties bij voorbaat uit te sluiten voor een aanbesteding.
