Past performance is één van de facultatieve uitsluitingsgronden die een aanbesteder toe kan passen bij een aanbestedingsprocedure. Is er sprake van een eerdere (overheids)opdracht die vroegtijdig is beëindigd of heeft geleid tot schadevergoeding of soortgelijke sancties doordat de ondernemer aanzienlijk of voortdurend tekort is geschoten bij de uitvoering ervan? Dan kan de leverancier uitgesloten worden van deelname aan de aanbestedingsprocedure in het geval er ook geen ‘zelfreinigende maatregelen’ zijn genomen die de aanbesteder voldoende overtuigen. In het Delta-arrest oordeelde het Europese Hof al dat de aanbesteder zich er zorgvuldig en onpartijdig van moet verzekeren dat de betreffende ondernemer daadwerkelijk verantwoordelijk is voor de aanzienlijke of voortdurende tekortkomingen bij de uitvoering van een wezenlijk voorschrift van de voortijdig beëindigde opdracht. Het betreft hier een serieuze en aanzienlijke onderzoeksplicht voor de aanbesteder. Recent wees het Europese Hof een arrest waarbij er sprake was van een vroegtijdig beëindigde opdracht waarbij de leverancier een combinant was, wiens bijdrage in de samenwerking slechts van beperkte omvang was.
Individuele ondernemer aansprakelijk voor past performance combinatie?
Een Litouwse combinatie had een samenwerkingsovereenkomst gesloten om gezamenlijk de bouw van een gezondheidscentrum te faciliteren na gunning door de aanbesteder. De bouw zat niet mee, aangezien de werkzaamheden niet binnen de afgesproken termijn werden voltooid en het bedrijf dat binnen de combinatie het grootste aandeel had (65%) failliet ging. De aanbesteder ging uiteindelijk over tot beëindiging van de overeenkomst met de combinatie. De leden van de combinatie werden hierna opgenomen op een lijst van onbetrouwbare leveranciers op het centrale internetportaal voor overheidsopdrachten, omdat dat in de Litouwse Wet inzake overheidsopdrachten is bepaald. Nadat de overige combinanten (overige 35%) in beroep gingen werd het Europese Hof gevraagd te oordelen naar de rechtmatigheid van de bepaling tot opname in de lijst met onbetrouwbare leveranciers. Eerder had de nationale rechter geoordeeld dat de aanbesteder niet beschikte over enige beoordelingsbevoegdheid om leden van de combinatie al dan niet op te nemen op deze lijst, vanwege de hoofdelijke aansprakelijkheid van alle combinanten.
Europese Hof over past performance
Het Europese Hof ging in zijn uitspraak in op de tijdelijkheid van de maatregel en de mogelijkheid die de ondernemer moet hebben tot het overleggen van zelfreinigende maatregelen. Daarnaast vereist het evenredigheidsbeginsel volgens het Hof dat het gedrag van de betrokken ondernemer op basis van alle relevante gegevens concreet en individueel moet worden beoordeeld.
Concrete en individuele beoordeling
Een lijst zoals Litouwen hanteert, waarop ondernemers tijdelijk worden geregistreerd die in het kader van een eerdere overheidsopdracht blijk hebben gegeven van aanzienlijke of voortdurende tekortkomingen bij de uitvoering van een wezenlijk voorschrift is in beginsel niet strijdig met het Europees recht. Echter dienen alle gegevens die een ondernemer, die lid was van een combinatie waarvan de opdracht vroegtijdig is beëindigt, concreet te worden beoordeeld. Deze ondernemer, die meent dat op basis van zijn individuele gedrag opnemen op een lijst van onbetrouwbare ondernemers niet gerechtvaardigd is, mag niet zonder meer op die lijst gezet worden.
Volgens het Europese Hof is er niets op tegen om een vermoeden op te nemen in een wettelijke bepaling ten aanzien van een facultatieve uitsluitingsgrond. Echter moet, zeker in dergelijke gevallen waarbij sprake is van een combinatie bestaande uit leden met verschillend aandeel in de opdracht, dat vermoeden weerlegd kunnen worden. Het is in strijd met de Richtlijn Overheidsopdrachten om een ondernemer op de lijst met onbetrouwbare leveranciers op te nemen wanneer na concrete en individuele beoordeling blijkt dat het individuele gedrag van deze ondernemer de tekortkomingen niet heeft veroorzaakt en dat hij ook niet meer had kunnen doen om de tekortkomingen te verhelpen.
Past performance naar the past?
In dit arrest benadrukt het Europese Hof wederom de essentie van de onderzoeksplicht van de aanbesteder: een zorgvuldige concrete en individuele beoordeling is gewezen. Wat ons betreft betekent dit ook voor elke andere overheidsopdracht dat de aanbesteder nauwgezet onderzoek dient te verrichten naar het individuele aandeel van een individuele inschrijver wanneer de past performance-uitsluitingsgrond van toepassing is. Zeker als deze te wijten is aan de beëindiging van een overeenkomst waarbij de inschrijver onderdeel was van een combinatie.
Wij kunnen ons er volledig in vinden dat een inschrijver moet worden beoordeeld op hetgeen hem toe te rekenen is. Dat doen we immers ook – in positieve zin – als we vragen om de geschiktheid aan te tonen middels referenties. Echter zien we ook dat de ‘last’ voor de aanbesteder met deze nauwgezette onderzoeksplicht ten aanzien van de past performance aanzienlijk is. Hoe welwillend zijn aanbesteders nog om deze uitsluitingsgrond toe te passen? Wij voorzien aarzelende aanbesteders die uiteindelijk toch besluiten deze facultatieve uitsluitingsgrond niet toe te passen, wat we ons goed kunnen voorstellen.
