Omdat er in de praktijk geregeld geschillen optreden over de uitleg van contracten of aanbestedingsdocumenten, zijn hier in de jurisprudentie handvatten aan gegeven. Vaak wordt er dan gesproken over ‘Haviltex’ of ‘CAO’, maar wat betekent dat nu eigenlijk? Enerzijds is er de Haviltex-norm, naar het Haviltex-arrest. Hier staat de betekenis die partijen naar de gegeven omstandigheden over en weer aan elkaars verklaringen mochten toekennen én wat zij daarover redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten, centraal. Anderzijds kennen we de CAO-norm, waarbij met name wordt gekeken naar de letterlijke bewoordingen van de (aanbestedings)documenten en de context van deze bewoordingen ten opzichte van alle documenten samen. Beide normen stonden centraal in een recente uitspraak van de voorzieningenrechter van rechtbank Midden-Nederland.
Voorwaardelijke inschrijving
De gemeente Almere (hierna: de Gemeente) had een aanbestedingsprocedure georganiseerd voor het ontwikkelen, realiseren en terug leveren van drie woontorens. VanWonen had een inschrijving gedaan en in de begeleidende brief vermeld dat ze na gunning met de Gemeente ten behoeve van de vastlegging van definitieve overeenkomsten in gesprek wilden treden voor een passende oplossing voor enkele onderwerpen, waaronder risico’s ten aanzien van stikstof en vergunningen. De Gemeente gunde de opdracht aan VanWonen, maar stapte naar de rechter toen VanWonen de overeenkomsten, zoals tijdens de aanbestedingsprocedure gedeeld, niet wilde tekenen. Volgens de Gemeente was er met de definitieve gunning een overeenkomst tot stand gekomen, maar was dat wel zo?
Toepassing Haviltex
De rechter oordeelde dat er tussen partijen geen overeenkomst tot stand was gekomen. De rechter bevestigde dat er na een aanbestedingsprocedure door middel van aanbod en aanvaarding met de definitieve gunning in beginsel een overeenkomst tot stand komt. Echter was er hier sprake van een uitzondering op deze regel: door het opnemen van een bepaling zoals eerder genoemd in de begeleidende brief, was er volgens de rechter sprake van een voorwaardelijke inschrijving.
De uitleg van deze brief moet volgens de rechter worden gegeven met toepassing van de Haviltex-norm. De argumenten van de Gemeente – a la de CAO-norm – werden daarom door de rechter afgewezen. De Gemeente had volgens de rechter uit de brief moeten begrijpen dat VanWonen niet de intentie had om de basisovereenkomst, die bij de aanbestedingsstukken was gevoegd, te sluiten, zonder dat deze op wezenlijke punten zou worden aangepast.
Tenslotte was er na de definitieve gunning nog diverse keren contact geweest tussen partijen over de in de begeleidende brief genoemde onderwerpen. Er werd onderhandeld en er waren zelfs wijzigingsvoorstellen gedaan door de Gemeente. Voor de rechter een bevestiging dat de Gemeente wist dat VanWonen niet zonder meer akkoord ging met de basisovereenkomst.
Terzijde merkte de rechter op dat VanWonen op grond van het aanbestedingsrecht niet voorwaardelijk in had mogen schrijven. Door de inschrijving niet terzijde te leggen, maar de opdracht tóch definitief aan VanWonen te bunnen had de gemeente ingestemd met het voorwaardelijke aanbod. Echter lag de focus in de voorliggende zaak niet op de aanbestedingsrechtelijke rechtmatigheid, maar op de verbintenisrechtelijke vraag of er een overeenkomst tot stand was gekomen.
Geen overeenkomst
De conclusie van de rechter was duidelijk: door de voorwaardelijke inschrijving van VanWonen was er met de definitieve gunning geen overeenkomst tot stand gekomen. Omdat partijen ook geen overeenstemming hadden bereikt over de andere punten die VanWonen in de begeleidende brief had genoemd, was er ook geen overeenkomst met een aangepaste inhoud tot stand gekomen.
Moeten begrijpen dat…
Omdat deze zaak zag op de totstandkoming van het contract tussen partijen, was het aanbestedingsrecht hier volgens de rechter niet relevant, maar werd er overgegaan op verbintenissenrecht. Aanbestedingsrecht ziet volgens de rechter namelijk op ‘het verloop van de gevoerde procedure tot en met de definitieve gunning van de opdracht’. Dat de geldigheid van de inschrijving van VanWonen door de Gemeente naar aanbestedingsrechtelijke normen niet helemaal goed is beoordeeld, stond volgens de rechter niet ter discussie.
We kunnen ons voorstellen dat het voor aanbesteders lastig is om te bepalen hoe bepaalde uitlatingen of gedragingen tijdens of net na een aanbestedingsprocedure moeten worden geïnterpreteerd. Het feit dat je er bijvoorbeeld niet op kunt vertrouwen dat een inschrijver ‘door het doen van een inschrijving akkoord gaat met alle eisen’, als hij tijdens de vragenrondes veel vragen, opmerkingen of klachten heeft gemaakt over hetzelfde onderwerp of dezelfde eis, vraagt tegenwoordig om een Haviltex-uitleg al voorafgaand aan de contractuele fase. Wat ons betreft zorgt dit alleen voor verwarring, want welke interpretatie is dan juist?
Voor zover de bedoeling van VanWonen met haar inschrijving onduidelijk was voor de Gemeente, had de Gemeente zorg kunnen dragen voor een zorgvuldige verificatiebespreking, of nog beter: een schriftelijk verzoek tot verduidelijking. Dit heeft wat ons betreft alleen de voorkeur wanneer er twijfel bestaat en is niet iets waar inschrijvers, die een voorwaardelijke inschrijving hebben gedaan, rechten aan kunnen ontlenen. Inschrijven onder voorwaarden is voor inschrijvers namelijk niet zonder risico’s. Wanneer er direct al duidelijk is dat er sprake is van een voorwaardelijke inschrijving dient een inschrijving op aanbestedingsrechtelijke gronden direct terzijde te worden gelegd. Waarschijnlijk had deze zaak nooit bij de rechter voorgelegen wanneer de Gemeente voorafgaand aan de gunning had gezorgd voor duidelijkheid.
