Voor de inhuur van tijdelijke arbeidskrachten wordt door veel aanbesteders gebruik gemaakt van een Dynamisch Aankoop Systeem (hierna: DAS). De DAS kan beheerd worden door de aanbesteder zelf, maar deze taak wordt ook vaak belegd bij een externe partij (beheerde DAS) of vormt zelfs onderdeel voor de werving van tijdelijk personeel via de broker. Hoe rechtmatig is het gebruik van een DAS eigenlijk voor inhuuropdrachten? Hoewel de klacht van de opdrachtnemer niet ging over het gebruik van de DAS in de concrete situatie, ging de Commissie van Aanbestedingsexperts (hierna: CvAE) hier wél op in bij een recent advies #696.
De DAS volgens de Aanbestedingswet
De Aanbestedingswet 2012 definieert een DAS als volgt:
‘Een elektronisch proces voor het doen van gangbare aankopen van werken, leveringen of diensten, waarvan de kenmerken wegens de algemene beschikbaarheid op de markt voldoen aan de behoeften van de aanbestedende dienst of het speciale sectorbedrijf, dat is beperkt in de tijd en gedurende de gehele looptijd openstaat voor ondernemers die aan de eisen voor toelating tot het systeem voldoen’.
Na de wetswijziging van 2016 zou een DAS moeten fungeren als een marktplaats waarbij aanbesteders gangbare of gestandaardiseerde producten, diensten of werken sneller en efficiënter kunnen inkopen. Een dergelijke marktplaats werd al eerder gebruikt voor het inkopen 2B-diensten, waar voor deze wetswijziging ‘arbeidsbemiddeling’ onder viel. Is inhuur van tijdelijke arbeidskrachten te definiëren als een ‘gangbare’ dienst?
Definitie ‘gangbare dienst’?
De CvAE wijst op de Memorie van Toelichting (Kamerstukken 32440-3, 2009-2010, p.68), waarin het begrip ‘gangbaar’ nader is geduid: ‘bij ‘gangbare aankopen met algemeen op de markt beschikbare kenmerken’ kan worden gedacht aan eenvoudige aankopen die regulier ofwel regelmatig worden gedaan om in de behoefte van de aanbestedende dienst te voldoen’. Uiteindelijk concludeert de CvAE dat er in wet- en regelgeving en jurisprudentie een concretisering van ‘gangbare diensten’ ontbreekt.
Toetsingskader
Volgens de CvAE is een ‘maatwerk dienst’ het tegenovergestelde van een ‘gangbare dienst’, met verschillende mogelijke varianten tussen deze uitersten. Beoordeling aan de hand van het concrete geval is daarom gewezen, waarbij de volgende punten van belang zijn:
-De scope en inhoud van de opdracht
Een specifieke omschrijving van de dienst op inhoud en proces laat weinig ruimte voor eigen inbreng van de opdrachtnemer, wat eerder blijk geeft van een gangbare dienst. Een functionele omschrijving wijst juist meer op een maatwerk dienst.
-Het aanbod op en/of de samenstelling van de markt
De vraag om een specialistische dienst (met weinig aanbieders op de markt) duidt op een maatwerk dienst.
-De inrichting van de DAS
>Worden er kwaliteitscriteria uitgevraagd waarin de opdrachtnemer zicht kan onderscheiden ten opzichte van de andere inschrijvers en waarop de mogelijkheden op de scorekaart meer zijn dan ‘u voldoet wel’ of ‘u voldoet niet’? Dan duidt dit op een maatwerk dienst.
>Is het gewicht van de kwalitatieve gunningscriteria groter dan die van het financiële deel? Dat is wederom een aanwijzing dat er geen sprake is van een gangbare dienst.
>Is er een presentatie of interview opgenomen als zelfstandig gunningscriterium? Dan lijkt er eerder sprake te zijn van een maatwerk dienst in plaats van een gangbare dienst.
Toetsing in het concrete geval
De casus die bij de CvAE voorlag betrof de inhuur van een ‘Adviseur Verbijzonderde Interne Controle’. Bij de aanbesteder was dit een veelgevraagde functie met een vastomlijnd takenpakket. Met een beperkte ruimte voor eigen inbreng vanuit de opdrachtnemer was dit volgens de CvAE een aanwijzing voor een ‘gangbare dienst’. Daarnaast wogen prijs en kwaliteit even zwaar én waren de kwaliteitscriteria opgesteld als eis: opdrachtnemer ‘voldoet’ of ‘voldoet niet’ (binaire score). Wederom een kenmerk voor een gangbare dienst. Óf de aanbesteder hier een specialisme uitvroeg kon de CvAE niet goed beoordelen. Door aan te nemen dat dit ook geen niche-uitvraag betrof, concludeerde de CvAE dat de aanbesteder in het concrete geval niet oneigenlijk had gebruikt om de adviseur te contracteren.
En weer door?
Het advies van de CvAE maakt de werkwijze rondom inhuur voor aanbesteders niet makkelijker. Dit betekent dat er per uitvraag aan de hand van de genoemde criteria goed na zou moeten worden gedacht over de in te zetten procedure: kan het via de DAS lopen of moet er op een andere manier inhuur gecontracteerd worden. Is met een heldere procedure en juiste waarborgen voor het handhaven van transparantie de markt juist niet meer gediend met een DAS? Een relatief laagdrempelige toelating én pas effort vragen voor het inschrijven op een concrete opdracht gecombineerd met een voortvarende looptijd van de procedure lijken beter aan te sluiten op een krappe markt. Het feit dat marktpartijen zich tijdens de looptijd van de DAS aan kunnen blijven melden om mee te dingen voor uit te zetten opdrachten is wat ons betreft alleen maar een pré als al die vacatures maar moeilijk vervult kunnen worden.
We kunnen ons voorstellen dat de toepassing van een presentatie of interview vraagt om een diepgaander beoordeling dan ‘voldoet’ of ‘voldoet niet’ en enige mate van subjectiviteit in een beoordeling brengt. Dergelijke mate van beoordelingsvrijheid past wat ons betreft niet zo goed bij een procedure die in beginsel bedoeld is voor ‘gangbare diensten’. Daarnaast zijn we ons ervan bewust dat een fit met het team niet geheel onbelangrijk is in de meeste organisaties waar wordt samengewerkt. Het lijkt ons beter om hier een DAS-vriendelijke variant voor te zoeken, dan het gebruik van de DAS voor de meeste inhuurvraagstukken zomaar aan de kant te schuiven.
