De onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande aankondiging (hierna: onderhandelingsprocedure) mag door aanbesteders slechts in een beperkt aantal gevallen worden toegepast. Zo mag volgens de Tsjechische wetgeving deze procedure alleen worden toegepast wanneer de opdracht om technische of artistieke redenen, om redenen van bescherming van alleenrechten of om redenen die voortvloeien uit een bijzondere regeling slechts door één bepaalde ondernemer kunnen worden uitgevoerd. De complexiteit van menig IT-systeem maakt het lastig om een andere leverancier te contracteren. Dat dit niet persé een goede reden is om zonder mededinging een overeenkomst te sluiten met die zittende leverancier blijkt uit een recent arrest van het Europese Hof. Hierin maakte het Hof duidelijk dat het niet de bedoeling is de onderhandelingsprocedure toe te passen als de aanbesteder zichzelf in die ‘exclusieve’ situatie heeft gebracht.
Wat gebeurde er?
Al in 1992 (voordat Tsjechië zich in 2004 bij de EU voegde) sloot het Tsjechische Ministerie van Financiën een overeenkomst voor een belastingadministratiesysteem met IBM. In 2016 gunde DGF, de opvolger van het ministerie, na een onderhandelingsprocedure, aan een vennootschap van IBM (hierna: IBM) het onderhoud van dit systeem. DGF was van mening dat dit de juiste procedure was vanwege de technische continuïteit van het systeem en vanwege de bescherming van exclusieve auteursrechten van IBM als licentiehouder.
De mededingingsautoriteit besloot dat DGF met de onderhandelingsprocedure niet de juiste weg had bewandeld omdat niet aan de voorwaarden voldaan was om de procedure te mogen toepassen. DGF had niet aangetoond dat de opdracht alleen door IBM kon worden uitgevoerd. Daarnaast was de noodzaak om de alleenrechten op de broncode te beschermen veroorzaakt door het gedrag van de rechtsvoorganger van DGF.
Het Europese Hof
Na het volgen van diverse nationale procedures vroeg de hoogste bestuursrechter het Europese Hof om toelichting op de eisen aan de toepassing van de procedure: moeten de feitelijke en juridische omstandigheden, waarvan sprake was op het moment van het sluiten van de initiële overeenkomst (de overeenkomst die na beëindiging aanleiding geeft tot het volgen van een onderhandelingsprocedure), worden meegewogen bij de bepaling of een aanbesteder de toestand van exclusiviteit zelf heeft veroorzaakt?
Het Hof concludeert dat er gevraagd wordt om uitlegging van Richtlijn 2004/18, aangezien die gold op het moment dat de onderhandelingen werden gestart. Het Hof is van mening dat, ondanks dat er in artikel 31, punt 1 onder b) niet wordt gesproken over ‘verwijtbaarheid aan de aanbesteder’, rekening moet worden gehouden met de noodzaak om de toepassing van dit artikel over de onderhandelingsprocedure zo restrictief mogelijk uit te leggen. Ook dient de bedoeling van de Unierechtelijke regels in ogenschouw te worden gehouden.
Aanbesteders zouden in principe het gebruik van de onderhandelingsprocedure zoveel mogelijk moeten vermijden, aangezien procedures met mededinging de regel zijn. Voor toepassing dient aangetoond te kunnen worden dat er écht is gezocht naar andere marktpartijen die de opdracht uit zouden kunnen voeren. Het ontstaan of het handhaven van de toestand van exclusiviteit mag dan niet aan de aanbesteder toe te rekenen zijn, zeker niet als hij de mogelijkheid had om daaraan een einde daaraan te maken.
Stappenplan
Volgens het Hof diende door de aanbesteder het volgende aangetoond te worden:
- Er is sprake van
a) technische of artistieke redenen; of,
b) redenen van bescherming van alleenrechten die verband houden met het voorwerp van de opdracht;
én de noodzaak om vanwege deze redenen aan een bepaalde ondernemer te gunnen.
- Redenen, genoemd onder 1. a) en b) niet kunnen worden toegeschreven aan de aanbesteder.
Om te bepalen of die redenen aan de aanbesteder kunnen worden toegeschreven dient de rechter volgende vragen te beantwoorden:
- Heeft het gedrag van de aanbesteder (bij het sluiten van de initiële overeenkomst) de exclusiviteit veroorzaakt?
- Is het in stand houden van die exclusiviteit te wijten aan het handelen of stilzitten (waarbij geen opzet vereist is) van de aanbesteder?
Inspanning ter voorkoming exclusiviteit
Uit dit arrest blijkt maar weer dat je als aanbesteder de motivatie voor het toepassen van een onderhandelingsprocedure goed op een rijtje moet hebben. Heb je een goed beeld van de markt? Weet je écht zeker dat er geen andere marktpartij is die de opdracht uit zou kunnen voeren? Het houden van een marktconsultatie kan een geschikte wijze zijn om een beter beeld te krijgen van de specifieke markt en zijn mogelijkheden.
En wat uit dit arrest verder volgt: weet je zeker dat je alles hebt gedaan om de afhankelijkheid van die specifieke leverancier, met wie je via de onderhandelingsprocedure een overeenkomst wil sluiten, te voorkomen? En blijkt er daadwerkelijk maar één leverancier die het kan, zorg dan dat je aan kunt tonen dat je alle moeite hebt gedaan om dat zeker te weten.
