Het brokermodel wordt in aanbestedingsland op vele plekke ingezet, zo ook bij de inkoop van softwarelicenties. Dat je niet zonder meer alle risico’s op de broker/reseller kunt afschuiven blijkt maar weer uit de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag. Die oordeelde de Staat twee grote heraanbestedingen voor software en gerelateerde diensten moet staken. Volgens de rechter bevatten de aanbestedingsstukken disproportionele voorwaarden, die resellers feitelijk onmogelijk kunnen uitvoeren.
Waar draaide het om?
De aanbestedingen verplichtten resellers om software via een sublicentiemodel te leveren. Dat houdt in dat de reseller eerst een licentie van de vendor moet kopen en vervolgens een sublicentie aan de Staat verleent. De Staat neemt de licentie af van de reselller en niet rechtstreeks van de vendor. Uit verklaringen van tientallen vendoren bleek echter dat zij dit model niet toestaan. De Staat kon niet aantonen dat vendoren bereid zijn mee te werken.
Daarnaast moesten resellers een verwerkersovereenkomst sluiten, ook als zij zelf geen persoonsgegevens verwerken, en werden vendorvoorwaarden standaard uitgesloten, terwijl deze in de praktijk onvermijdelijk zijn bij softwarelevering.
Wat zegt de rechter?
De rechter vindt dat de Staat onvoldoende heeft onderzocht of het verlangde model realistisch is en niet in strijd met het proportionaliteitsbeginsel. Daarbij spelen onder meer:
- Het sublicentiemodel is voor veel vendoren onacceptabel.
- Resellers hebben onvoldoende onderhandelingsmacht.
- Het alternatief — per opdracht een verzoek tot afwijking indienen van de door de Staat opgelegde voorwaarden — legt een onevenredige last op inschrijvers, aangezien een dergelijk verzoek eerder regel dan uitzondering zou zijn.
Eerder, in kort geding ten tijde van de initiële aanbestedingen in 2024, oordeelde de voorzieningenrechter al dat het afsluiten van een verwerkersovereenkomst met onbeperkte aansprakelijkheid voor schendingen van de AVG, voor een reseller die geen toegang heeft tot de persoonsgegevens en de vendor die verwerkt, disproportioneel is. De reseller kon de risico’s immer onvoldoende beïnvloeden of beheersen (voorschrift 3.9A Gids Proportionaliteit).
Daarom moet de Staat de procedures staken en pas hervatten nadat de voorwaarden zijn aangepast aan proportionaliteit en transparantie.
Gevolgen voor de praktijk
Deze uitspraak onderstreept dat aanbestedende diensten bij softwareaanbestedingen niet alleen juridisch, maar ook markttechnisch moeten toetsen of hun model uitvoerbaar is. Vendorvoorwaarden en licentiepraktijken zijn bepalend voor wat resellers wel en niet kunnen leveren.
Tips voor aanbesteders
- Onderzoek vooraf of contractmodellen (zoals sublicentiëring) in de markt worden geaccepteerd.
- Motiveer aansprakelijkheidsvoorwaarden zorgvuldig.
- Houd rekening met de gangbare vendorvoorwaarden in de markt en sluit deze niet automatisch uit.
