Wereldwijd zijn er ingrijpende maatregelen genomen om de uitbraak van COVID-19 in te dammen. Ook in aanbestedingsland is dit niet onopgemerkt gebleven. Contractmanagers hebben veelvuldig vragen gekregen over de impact van het virus en de hieromtrent genomen maatregelen op de gecontracteerde leveringen en diensten. Welke impact zou de gewijzigde praktijk daarnaast hebben op de overeenkomst?
Er zijn ongetwijfeld leveringen gedaan of diensten onder overeenkomsten verricht die vanuit het oogpunt van rechtmatigheid normaliter niet de goedkeuring hadden gekregen van de accountant. Bijvoorbeeld doordat in afwachting van de nieuwe overeenkomst bepaalde leveringen en diensten moesten worden voortgezet onder de aflopende overeenkomst om continuïteit te garanderen.
De Aanbestedingswet biedt ruimte voor het wijzigen van een overeenkomst als gevolg van onvoorziene omstandigheden. Een tweetal rechters heeft zich recentelijk uitgesproken over de vraag of corona hieronder valt.
“Onvoorziene omstandigheden” en overeenkomsten
Recent hebben twee voorzieningenrechters zich uitgesproken in andere rechtsgebieden over de vraag of de coronacrisis een onvoorziene omstandigheid oplevert. In beide gevallen stond de vraag centraal of de rechter vond, wanneer er sprake was van een onvoorziene omstandigheid, dat de redelijkheid en billijkheid eraan in de weg stond om te verwachten van partijen dat ze de overeenkomst ongewijzigd in stand houden (art. 6:258 Burgerlijk Wetboek).
Coronacrisis is “onvoorziene omstandigheid”
De Amsterdamse rechter oordeelde in een zaak tussen twee vastgoedbeleggers die een overeenkomst hadden gesloten ten aanzien van de overname van twee beleggingspanden voor een bepaalde datum. Deze datum werd niet gehaald en de kopende partij beriep zich voor de rechter op onvoorziene omstandigheden: door de gevolgen van de coronacrisis was de koper niet in staat om de zaken voor overname te regelen vóór de afgesproken datum. De verkopende partij eiste dat de koper de overeenkomst alsnog na zou komen.
Professionaliteit bepaalt gevolgen
De rechter oordeelde dat de coronacrisis “zeker een uitzonderlijke omstandigheid is”, die niet voorzienbaar was voor beide partijen, maar de vraag voor wiens rekening en risico deze omstandigheid moest komen, werd in het nadeel van de koper beantwoord. Partijen waren geen financieringsvoorbehoud overeengekomen. De koper was volgens de rechter een professionele vastgoedbelegger. Van deze partij mocht worden verwacht dat er een financieringsvoorbehoud zou worden opgenomen.”
Wijziging huurovereenkomst door coronacrisis?
Later deed de Gelderse rechter uitspraak in een zaak tussen Vitesse en de onderverhuurder van het Gelredome. Vitesse heeft tijdens de coronacrisis haar inkomsten flink zien opdrogen en wilde graag huurvermindering. In de onderhuurovereenkomst was echter een voorwaarde opgenomen die het recht op huurvermindering uitsloot. Vitesse stelde onder andere dat de coronacrisis moet worden aangemerkt als een “onvoorziene omstandigheid”, zodat de rechter op grond van redelijkheid en billijkheid de gewraakte voorwaarde uit de onderhuurovereenkomst buiten toepassing kon verklaren.
Omstandigheden van het geval bepalen gevolg
De rechter bevestigde dat de coronacrisis in het licht van de overeenkomst tussen partijen kon worden aangemerkt als onvoorziene omstandigheid. Volgens de rechter is het aannemelijk dat er op geen enkele wijze rekening werd gehouden met een dergelijke crisis in de overeenkomst.
De rechter geeft aan dat aan de hand van de omstandigheden van het geval moest worden bepaald welke consequenties dit eventueel had voor de huurovereenkomst. In dit geval moest worden gekeken naar de maatschappelijke positie en de onderlinge verhouding van partijen. Daarnaast waren de aard en de ernst van de betrokken belangen relevant, zoals de omvang van het verlies van Vitesse als gevolg van de coronacrisis, haar financiële status voor aanvang van de crisis en in hoeverre de onderverhuurder afhankelijk was van de huur.
Gevolgen voor het aanbestedingsrecht?
Beide voorzieningenrechters beaamden dat de coronacrisis kon worden aangemerkt als een “onvoorziene omstandigheid”. De vraag die interessanter is, is welke gevolgen mogen worden gegeven aan de omstandigheden van het geval. Beide rechters maken een duidelijke afweging voor wiens risico die “onvoorziene omstandigheid” mag komen. Ondanks dat dit uitspraken waren die zagen op het verbintenissenrecht, zouden we deze lijn ook door kunnen trekken naar het aanbestedingsrecht.
Aard van de omstandigheden
Uit de overwegingen van de Gelderse rechter bleek dat omstandigheden die ook zouden zijn ontstaan bij afwezigheid van de coronacrisis niet eenvoudig aan te merken zijn als “onvoorziene omstandigheden” die een wijziging of andere handelswijze dan normaal rechtvaardigen.
Professionaliteit
De Amsterdamse rechter wees weer op de professionaliteit van partijen en de kennis en kunde die daarbij verondersteld mag worden. Risico’s die je als aanbestedende dienst bewust hebt genomen door bepalingen al dan niet op te nemen in de overeenkomst, kunnen niet opeens ongedaan gemaakt worden als de desbetreffende omstandigheid zich voordoet onder het mom van “coronacrisis” en “onvoorziene omstandigheid”. Van een professionele aanbestedende dienst mag verwacht worden dat hij deze risico’s weloverwogen heeft genomen.
Zo zal een professionele aanbestedende dienst ervoor moeten zorgen dat aanbestedingstrajecten tijdig worden gestart ter voorkoming van onrechtmatige inkoop. De coronacrisis kan dan wel half maart roet in het eten hebben gegooid wat betreft de communicatie, maar van een professionele organisatie mag worden verwacht dat er alles aan gedaan wordt om continuïteit van de werkzaamheden te garanderen. Hiertoe zullen binnen een redelijke termijn de werkzaamheden zoveel mogelijk op een andere wijze (digitaal) gefaciliteerd moeten worden. Het is voorstelbaar dat een rechter begrijpt dat je bij aanvang van de crisis in maart circa twee weken vertraging op hebt gelopen in verband met de herinrichting van de werkzaamheden en communicatie. Dat kunnen er misschien nog wel één of twee meer zijn omdat aan inschrijvers iets meer tijd is gegeven om een goede inschrijving te doen, maar daarna zijn de grenzen van de redelijkheid en billijkheid bereikt om de looptijd van de aflopende overeenkomst op te rekken. De kans van een geslaagd beroep op de coronacrisis als onvoorziene omstandigheid neemt exponentieel af naarmate de crisis voortduurt. Kortom: geen excuses meer voor de aanbestedende dienst om het aanbesteden van opdrachten nog langer op te schorten.
In deze overweging worden, zoals benadrukt door de Gelderse rechter, ook de omstandigheden van het geval meegewogen. Het is voor te stellen dat een wijziging of uitbreiding van de overeenkomst door inkoop van middelen om de werkomgeving corona-proof te maken eerder de toets van de rechter zal doorstaan dan een aanbesteding voor accountantsdiensten. Daar zal de accountant het ook mee een zijn!
