De uitspraak die in dit artikel besproken wordt, is om de volgende redenen interessant voor de aanbestedingspraktijk. Ten eerste gaat het om een bodemprocedure waarin door de eiser geen andersluidende gunningsbeslissing, maar een schadevergoeding wordt afgedwongen. Ten tweede geeft de rechter in deze context invulling aan het begrip rechtsverwerking. Tot slot maakt het artikel duidelijk hoe het verschil tussen een vordering van een andere gunningsbeslissing en van een schadevergoeding in de aanbestedingsrechtspraak tot uiting komt.
De casus
In deze zaak staat een nationale aanbesteding met betrekking tot een concessieopdracht voor buitenreclame. 60% van de gunning hing af in de mate van afdracht van de opbrengsten van de reclame-uitingen van de opdrachtnemer aan de opdrachtgever, een gemeente. De winnende partij bood een hogere afdracht dan de eiser, die als tweede eindigde.
De entiteit waarmee de voorlopige winnaar inschreef was echter kort voor de aanbesteding opgericht. Volgens eiser was het dan ook niet mogelijk dat deze partij over de benodigde referenties beschikte en dus werd bezwaar gemaakt. Door dit bezwaar is de gemeente het gesprek met de voorlopige winnaar aangegaan over de referenties. De winnaar bleek een moederbedrijf te hebben dat wel over geldige referentieprojecten beschikte. Vervolgens is de opdracht definitief gegund en kort daarna alsnog buitengerechtelijk ontbonden, waarop een nieuwe meervoudig onderhandse aanbesteding is uitgeschreven.
Eiser eist in de onderhavige uitspraak schadevergoeding over de periode tot aan de tweede aanbesteding omdat de eerdere winnaar bij de eerste aanbesteding had moeten worden uitgesloten. De gemeente zou namelijk onrechtmatig jegens eiser hebben gehandeld door uitsluiting na te laten en de opdracht niet aan eiser te gunnen. Overigens is eiser eerder door de Commissie van Aanbestedingsexperts in het gelijk gesteld.
De schadevergoeding
Volgens de rechter is inderdaad sprake van onrechtmatig handelen jegens eiser. De gemeente had niet de mogelijkheid moeten bieden aan de voorlopige winnaar om referenties in de verificatiefase aan te vullen met behulp van een andere entiteit. Een inschrijving die niet aan de eisen voldoet, moet namelijk worden uitgesloten van verdere deelname.
Indien een beroep wordt gedaan op de bekwaamheid van derden, dient dit duidelijk uit de inschrijving te blijken. In dit geval was dat niet zo, waardoor de aanbesteder onrechtmatig handelde tegenover inschrijvers wiens inschrijvingen wél conform de uitvraag waren opgesteld. De rechter benadrukt hierbij dat de gemeente tot in de verificatiefase de ruimte bood aan de winnende inschrijver om aan te tonen dat zij aan de referentie eis voldeed.
Zodoende komt de rechter tot de conclusie dat eiser recht heeft op een schadevergoeding.
Rechtsverwerking
Rechtsverwerking is in dit verband een interessant punt. Veel lezers zullen direct aan de Grossmann uitspraak denken, maar deze is in casu niet van toepassing. Grossmann ziet namelijk op het op tijd opkomen tegen een gunningsbeslissing om een andere gunningsbeslissing af te dwingen. In casu werd echter geen andere gunningsbeslissing, maar een schadevergoeding afgedwongen. Grossmann is daarom niet van toepassing.
In de stukken is voorts opgenomen dat binnen vier weken diende te worden opgekomen tegen een gunningsbeslissing. De rechter concludeert dat in casu niet tegen de gunningsbeslissing werd opgekomen, maar dat een schadevergoeding werd gevorderd. De termijn is dus niet van toepassing, wat maakt dat de rechter stelt dat van rechtsverwerking aan de zijde van eiser geen sprake is.
Schadevergoeding versus andere gunningsbeslissing
Een interessant punt dat al meerdere keren was aangestipt is dat het een wezenlijk verschil maakt of eiser een andere gunningsbeslissing of een schadevergoeding afdwingt. Op het moment dat wordt gekozen voor de schadevergoeding, zal de rechter geneigd zijn om op een andere manier naar Grossmann en rechtsverwerking ”in reguliere vorm” te kijken. Van een partij mag immers worden verwacht dat deze in rechte opkomt tegen een besluit op het moment dat de wederpartij de schade nog kan beperken.
Daarnaast stelt de rechter het volgende:
“De verantwoordelijkheid van een aanbestedende dienst voor het rechtmatige verloop van een aanbestedingsprocedure heeft tot gevolg dat het niet-aanvechten van een onrechtmatige gunningsbeslissing niet een omstandigheid is die meebrengt dat een deel van de schade voor rekening van de benadeelde moet blijven. Voor ‘eigen schuld’ is in die context geen ruimte.”.
Conclusie
In de meeste geschillen over aanbestedingen zien we dat een partij de gunningsbeslissing aanvecht. De stap naar een bodemprocedure om schade te verhalen komt veel minder vaak voor. Deze uitspraak van de Rechtbank Midden Nederland laat zien dat dit weldegelijk een serieus risico is. Het handelen conform eigen aanbestedingsregels is dus extra van belang. Aanbesteders dienen hierop bedacht te zijn. Een belangrijk signaal in deze zaak had de uitspraak van de CVAE kunnen zijn.
Voorts is ons advies voor aanbesteders om ook na het verstrijken van de Alcatel-termijn scherp te zijn op mogelijke ontwikkelingen. In de in dit artikel besproken zaak zaten meerdere jaren tussen de uitspraak en de gunningsbeslissing en ging de rechter bovendien niet mee in het verweer van de gemeente met betrekking tot rechtsbescherming. Des te meer reden dus om de eigen stukken in acht te nemen en uit te sluiten als de aanbesteder zichzelf daartoe heeft verplicht.
