Voor menig aanbesteder is het onduidelijk wanneer er sprake is van een manipulatieve inschrijving en wanneer van een strategische inschrijving. Bestaande jurisprudentie is sterk casuïstisch van aard. Rechtbank Midden-Nederland heeft eerder pogingen gedaan om handvatten te geven. Onlangs heeft ook het Europese Hof duidelijk gemaakt hoe het zit en hoe aanbesteders hiermee om moeten gaan.
Abnormaal laag, manipulatief of strategisch?
Van een abnormaal lage inschrijving is sprake wanneer een inschrijving abnormaal laag lijkt in verhouding tot de te verlenen dienst en hetgeen in de betreffende markt gebruikelijk is, dus wanneer er zeer lage prijzen zijn geoffreerd door de inschrijver. De inschrijving kan dan manipulatief zijn, dus bewust op die wijze (oneigenlijk) geprijsd om concurrenten buiten spel te zetten en misbruik te maken van de gekozen beoordelingsmethodiek. Dat het moeilijk is om een inschrijving als manipulatief te kwalificeren blijkt uit het feit dat het Bossche Hof eerder heeft bepaald dat dit een inschrijving van € 0,- niet noodzakelijkerwijs een manipulatieve inschrijving hoeft te zijn. Er kan namelijk ook sprake zijn van een strategische inschrijving, waarbij de inschrijver bij de inschrijving gebruik heeft gemaakt van het beoordelingsmodel dat de aanbesteder heeft gehanteerd. Het verschil is dat een manipulatieve inschrijving in beginsel verboden is, en een strategische inschrijving slechts ontoelaatbaar is als dit in de aanbestedingsstukken bepaald is.
Inschrijving tegen € 0,-
In de zaak die voor het Europese Hof kwam was ook sprake van een inschrijving met een prijs van € 0,-. Het Sloveense ministerie had voor een opdracht onder de Europese drempelwaarde twee inschrijvingen ontvangen en besloten de partij die tegen € 0,- had ingeschreven uit te sluiten vanwege strijd met de regels inzake overheidsopdrachten. Deze partij was het hier niet mee eens en uiteindelijk werd aan het Europese Hof verzocht om duidelijkheid te scheppen. Het Europese Hof achtte zich hiertoe bevoegd, ondanks dat het ging om een opdracht onder de Europese drempelwaarde, vanwege de eenzelfde toepassing van Unierechtelijke bepalingen op opdrachten met zowel een waarde onder als boven de Europese drempel binnen het Sloveense recht.
Het Europese Hof oordeelde dat er in dit geval geen overeenkomst onder bezwarende titel tot stand zou komen, vanwege het gebrek aan een tegenprestatie vanuit het ministerie (want een inschrijving tegen € 0,-). Dit is een voorwaarde om van een ‘overheidsopdracht’ te kunnen spreken. De definitie van overheidsopdracht uit de Richtlijn Overheidsopdrachten dient volgens het Hof alleen te worden gebruikt om te kunnen bepalen of de Richtlijn van toepassing is en vormt geen rechtsgrondslag om een offerte met een prijs van € 0,- af te wijzen.
Procedure bij abnormaal lage inschrijving
Doordat een dergelijke inschrijving wel kan worden gekwalificeerd als een abnormaal lage inschrijving moet de procedure uit de Richtlijn worden gevolgd waarbij een nadere toelichting op de inschrijving wordt gevraagd aan de inschrijver. De aanbesteder moet op basis van deze toelichting de betrouwbaarheid van de inschrijving kunnen beoordelen opdat de opdracht tegen de lage inschrijfprijs naar behoren uitgevoerd kan worden. De inschrijving mag alleen afgewezen worden wanneer het door de inschrijver verstrekte bewijsmateriaal de lage prijs of de lage kosten niet kan onderbouwen. Zo zou het verkrijgen tot toegang tot een nieuwe markt of het verwerven van referenties, waarvan in dit geval sprake was, een goede onderbouwing van de abnormaal lage inschrijving kunnen zijn.
Marktkennis is de sleutel
Dit arrest maakt het beoordelen van dergelijke afwijkende inschrijvingen niet makkelijker. De aanbesteder zal zich goed moeten laten informeren over de beweegredenen van de inschrijver om een dergelijke abnormaal lage inschrijving te doen. Het wordt voor de aanbesteder nóg belangrijker om te weten hoe de markt in elkaar zit. Dat was al belangrijk om een goede uitvraag te kunnen doen. Nu wordt het dus ook belangrijk om in te kunnen schatten of inschrijvers de inschrijving die ze hebben gedaan ook hadden kunnen doen onder de bestaande marktomstandigheden. Je moet tenslotte het aangedragen bewijsmateriaal goed kunnen beoordelen in de juiste context. Stap 1 in een dergelijk geval is dus om de inschrijver om een toelichting te vragen op de abnormaal lage inschrijving. Deze informatie zul je moeten combineren met de essentiële kennis die je bezit van de markt waarin je opereert. Alleen dan kun je concluderen of deze inschrijver al dan niet zijn inschrijving in alle redelijkheid heeft gedaan en gestand zal kunnen doen gedurende de looptijd van de overeenkomst. Marktkennis is over de gehele procedure dus een strategische keuze, geen manipulatieve.
