Aan de basis van een juiste procedurekeuze liggen een goede raming en een gedegen kennis van de markt waarin de overheidsopdracht moet worden uitgezet. Hoe dient een aanbesteder te handelen als op basis van de voorbereidingen een nationale of meervoudig onderhandse procedure het meest geschikt lijkt en na inschrijving blijkt dat alle inschrijvers hebben ingeschreven met een prijs boven de Europese drempelwaarde? De Commissie van Aanbestedingsexperts (hierna: CvAE) bracht onlangs een advies uit waarin zij de uitspraak die de voorzieningenrechter van Rechtbank Midden-Nederland vorig jaar deed in een vergelijkbare situatie naast zich neerlegt. De CvAE laat in haar advies Grossmann zwaarder wegen.
Raming en procedurekeuze
De aanbesteder deed een meervoudig onderhandse procedure voor een overheidsopdracht voor het leveren van zes voertuigen op basis van leasing. Bij de CvAE werd een klacht ingediend over het feit dat de aanbesteder de opdracht niet Europees had aanbesteed. De aanbesteder had, nadat de raming in de voorbereidingsfase onder de Europese drempelwaarde uitkwam, besloten om in afwijking van het eigen beleid niet voor een nationale procedure te kiezen, maar voor een meervoudig onderhandse. Om tot deze conclusie te kunnen komen had zij zich laten informeren door een grote landelijke leverancier.
CvAE past Grossmann toe
Bij de beoordeling van de offertes bleek dat alle drie de inschrijvers hadden ingeschreven met een totaalprijs boven de Europese drempelwaarde. De CvAE betwijfelt op basis hiervan dat er sprake is van een zorgvuldige raming, maar gaat hier niet verder op in omdat ze van mening is dat de klagende inschrijver onvoldoende pro-actief heeft gehandeld. De inschrijver had de aanbesteder eerder op mogelijke inbreuken op het recht in de procedure moeten wijzen. Daarbij rekende de CvAE het de klagende inschrijver aan dat ze de klacht met betrekking tot de procedurekeuze pas aanbracht na de reactie van de aanbesteder op de eerste klacht (de aanbesteder had volgens de klagende inschrijver de inschrijving van de winnaar terzijde moeten leggen omdat in de calculatie de BPM niet was meegenomen).
Meervoudig onderhandse procedure voor de rechter
In maart vorig jaar kwam de voorzieningenrechter van Rechtbank Midden-Nederland tot een geheel andere conclusie. Parkeerservice organiseerde meervoudig onderhandse aanbestedingsprocedure voor het heffen, innen en invorderen van opgelegde naheffingsaanslagen parkeerbelasting voor kentekenhouders uit Nederland, België, Duitsland en Polen. De verliezende inschrijver stelde, nadat er voorlopig gegund was aan de andere partij, dat de Parkeerservice de inschrijving van de winnaar terzijde had moeten leggen omdat ze de opdracht als Europese aanbesteding in de markt had moeten zetten.
Rechter passeert Grossmann
Ondanks dat de aanbesteder in de stukken geen consequenties had verbonden aan het niet tijdig indienen van een klacht, betekende dat volgens de rechter niet dat er geen sprake kon zijn van rechtsverwerking. De rechter oordeelde dat van de klagende inschrijver als redelijk oplettende en bedachtzame inschrijver had mogen worden verwacht dat zij al vóór haar inschrijving ermee bekend was dat Parkeerservice de opdracht Europees aan moest besteden. Door toch zijn inschrijving in te dienen, zonder hierover te klagen bij Parkeerservice, wekte hij het gerechtvaardigd vertrouwen bij Parkeerservice dat de juiste aanbestedingsprocedure was gevoerd.
De rechter oordeelde dat er in principe sprake was van rechtsverwerking, maar dat een beroep hierop naar maatstaven van redelijk en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Indien het beroep op rechtsverwerking hier gehonoreerd zou worden, zou dat volgens de rechter betekenen dat wanneer er ten onrechte een niet-Europese aanbesteding is gedaan, niemand dit ter discussie zou kunnen stellen. Er is met een meervoudig onderhandse procedure immers geen ruchtbaarheid gegeven aan het in de markt zetten van de opdracht. De rechter oordeelde dat dit een onwenselijke situatie zou opleveren, aangezien er in strijd met het doel en de strekking van de aanbestedingsverplichting een overheidsopdracht in de markt wordt gezet. Daarnaast zou het kunnen betekenen dat aanbesteders hun plicht om Europees aan te besteden zouden omzeilen.
Goede voorbereiding is het halve werk
Rechtbank Midden-Nederland brengt vaker vernieuwende inzichten tot uitdrukking in haar rechtspraak. Andere rechtbanken en ook de CvAE zijn wat meer behoudender in het wijzen van hun vonnissen en het uitbrengen van advies, wat wellicht de reden is dat zij Grossmann in het zadel houden. Moet je er als aanbesteder nu wel of geen rekening mee houden dat de procedure in rechte aangevochten kan worden bij een meervoudig onderhandse procedure? Wij adviseren aanbesteders om er te allen tijde rekening mee te houden dat de keuze voor de gevolgde aanbestedingsprocedure door inschrijvers ter discussie kan worden gesteld. Dit risico is groter naarmate gekozen wordt voor een procedure met geen of beperkte concurrentiestelling.
Uit zowel het advies van de CvAE als de rechterlijke uitspraak blijkt hoe belangrijk een goede (zorgvuldige) raming en een gedegen marktkennis is. Uit relevante rechtspraak blijkt dat er sprake is van een zorgvuldige raming als bij de raming reële tarieven en indexcijfers zijn toegepast (die bijvoorbeeld gebruikelijk zijn in de branche) die in verhouding staan tot de gestelde eisen en wensen aan de opdracht. Wanneer je met een zorgvuldige raming de procedurekeuze goed kunt onderbouwen, sta je een stuk sterker bij de rechter. Schroom dus niet om in de voorbereidingsfase de juiste expertises te betrekken bij het kiezen van de procedure en het opstellen van de benodigde documenten. Maak gebruik van de kennis in de markt en bevraag meerdere leveranciers indien de informatie die je al beschikbaar hebt niet afdoende is om de juiste keuze te maken voor de volgende stap in het proces. En als er dan nog twijfel is over welke procedure het meest geschikt is, want zelfs daarover kunnen aanbesteders zich door de markt laten adviseren, overweeg dan de procedure met de meeste concurrentie.
