In de Aanbestedingswet is de selectiebeslissing relatief onderbelicht ten opzichte van de gunningsbeslissing. Alle procedures met voorselectie die in de Aanbestedingswet beschreven staan (art. 2.27 e.v. Aw) gaan over van ‘het beoordelen van niet-uitgesloten of niet-afgewezen gegadigden’ naar het uitnodigen van de ‘geselecteerde gegadigden tot deelname’. Dat je als aanbesteder de ‘helaas u bent niet geselecteerd’-beslissing zo snel mogelijk deelt met de betreffende gegadigde volgt uit artikel 2.103 Aw. Ondanks dat het inlassen van een bezwaartermijn nergens letterlijk is vastgelegd en daardoor een discretionaire bevoegdheid is van de aanbesteder, lijkt het verstandig hiervoor ruimte te maken in de aanbestedingsplanning ter voorkoming van gedoe achteraf. Om te zorgen dat een dergelijke bezwaartermijn aangaande de selectiebeslissing écht een fatale termijn is, moet er voldoende informatie gedeeld worden ter borging van effectieve rechtsbescherming. Dat betekent concreet dat óók de namen van de geselecteerde gegadigden moeten worden gedeeld. Dat geldt dus ook voor de ‘hoera’-brieven. Voorkomen is in dit geval beter dan genezen, dat bleek wel uit een recente uitspraak van Rechtbank Den Haag.
De zaak
Alliander had een onderhandelingsprocedure met aankondiging gehouden voor de inkoop van kunststof leidingsystemen. Georg Fischer was met nog twee partijen uiteindelijk geselecteerd voor deelname aan de inschrijvingsfase, waarin de twee inschrijvers met de beste eerste inschrijving zouden doorgaan naar een praktijkbeoordeling en verdere onderhandelingsrondes. In de selectiebeslissing was niet met Georg Fischer gedeeld welke andere marktpartijen ook werden uitgenodigd voor de inschrijvingsfase. Georg Fischer doorliep samen met één van de andere marktpartijen de praktijkbeoordeling en de onderhandelingsrondes en kreeg uiteindelijk te horen dat Alliander de opdracht aan Aliaxis gunde. Vervolgens stelde Georg Fischer onder andere dat Aliaxis niet aan de – in de selectiefase – gestelde referentie-eis voldeed en stapte naar de rechter.
Selectiebeslissing onvolledig?
In de Selectieleidraad was opgenomen dat binnen 10 kalenderdagen na bekendmaking van de voorgenomen selectie eventuele bezwaren ter discussie konden worden gesteld in kort geding. Georg Fischer had dat niet gedaan, dus Alliander was van mening dat Georg Fischer zijn rechten had verwerkt om hiertegen bezwaar te maken. De rechter ging daar niet in mee, aangezien de namen van de andere geselecteerde partijen niet aan Georg Fischer bekend had gemaakt en deze dus niet eerder bezwaar had kunnen maken tegen die selectiebeslissing. Pas op het moment van voorlopige gunning was Georg Fischer ervan op de hoogte gesteld dat Aliaxis de concurrent was in deze procedure. Dat maakte dat Georg Fischer tijdig bezwaar tegen de selectie had ingesteld en er geen sprake was van enigerlei rechtsverwerking.
Transparantie voorop
Wat ons betreft is het niet zo gek dat er wordt aangesloten bij de bepalingen in de Aanbestedingswet rondom gunningsbeslissingen (2.127. e.v. Aw), waar wordt voorgeschreven dat deze beslissing alle relevante redenen moet bevatten voor die beslissing. Dat ook het delen van de namen van de geselecteerde gegadigden nodig is om die effectieve rechtsbescherming te kunnen waarborgen wordt door deze Haagse rechter weer even aangehaald. Deze transparantie-bevorderende werkwijze is niet geheel nieuw (ook rechtbank Zwolle-Lelystad verwees er eerder naar: ECLI:NL:RBZLY:2012:BW3325, r.o. 4.4.4), maar – naar onze ervaring – nog geen gemeengoed in de aanbestedingspraktijk.
Kennis van concurrentie
Ook de keuze van aanbesteders om de namen van alle geselecteerde gegadigden niet te delen met partijen die worden toegelaten tot de inschrijvingsfase kunnen we begrijpen. Indien je als inschrijver kennis hebt van de verdienmodellen en werkwijzen van je concurrenten, kun je tenslotte een inschatting maken van hoe je de beste inschrijving kunt doen. Het is dan maar de vraag of deze – volgens de inschrijver – ‘beste’ inschrijving objectief ook écht de inschrijving is met de beste prijs-kwaliteitverhouding mogelijk in de markt. Krijg je dus als aanbesteder ook het beste aanbod als alle deelnemers al weten wie er nog aan ‘de race’ deelnemen?
Uitdaging van de inkoopadviseur
De hierboven aangehaalde rechtspraak lijkt de voorkeur te geven aan transparantie en effectieve rechtsbescherming door het delen van de namen van geselecteerde gegadigden boven de nadelige effecten die een aanbesteder mogelijk ondervindt van het delen van deze gegevens. Geen enkele aanbesteder wil na voorlopige gunning na het voeren van een lange inschrijvingsfase, intensieve onderhandelingsprocedure of dialoog dat beslissingen in een eerder fase nog ter discussie worden gesteld. Om dit te voorkomen adviseren wij in de selectiebeslissing ook de namen van geselecteerde gegadigden te delen. Dan is het aan de inkoopadviseur om te zorgen dat deelnemers in de inschrijvingsfase voldoende worden uitgedaagd om de beste in de markt mogelijke inschrijving te doen.
