In menig Nota van Inlichtingen is het een standaard vraag die door geïnteresseerde marktpartijen gesteld wordt: kan de schade waarvoor opdrachtnemer aansprakelijk is beperkt worden tot directe schade? Meestal wordt als reden aangegeven dat indirecte schade niet verzekerbaar is en daarom disproportioneel. Aan de aanbesteder de moeilijke opdracht om op deze vraag een passend antwoord te geven, want hoe groot is de kans op (indirecte) schade? En áls er als sprake zou zijn van indirecte schade, hoe groot is dan die schade? Is de gestelde aansprakelijkheidsvoorwaarde wel disproportioneel?
Directe vs. indirecte schade
Het Nederlandse recht maakt het voor de aanbesteder niet duidelijker: er bestaat geen omlijnde definitie van direct of indirecte schade. Het gaat juist veelal om de uitleg die je aan de begrippen hebt gegeven in de opgestelde overeenkomst of de toepasselijke voorwaarden. Bij discussie hierover is het de taak aan de rechter om hier een oordeel in te vellen: wanneer is een schade direct of indirect.
Slechts aansprakelijk voor directe schade
In een eerder vonnis gaf het Gerechtshof Den Bosch uitleg aan de volgende aansprakelijkheidsbepaling in een zaak over de levering van mogelijk met asbest besmet staalgrit:
‘Onverminderd wettelijke bepalingen met betrekking tot productaansprakelijkheid, zijn wij onder door ons gesloten overeenkomsten slechts aansprakelijk voor directe schade.’
Daarmee werd aansprakelijkheid voor indirecte schade uitgesloten, maar de bepaling werd niet verder toegelicht in de algemene voorwaarden. Uiteindelijk kwam de rechter tot de conclusie dat onder de beperking tot aansprakelijkheid voor ‘directe schade’ begrepen moest worden als ‘de uitsluiting van de aansprakelijkheid die niet in rechtstreeks causaal verband staat met de toerekenbare tekortkoming (met name: vertragingsschade en bedrijfsschade).’
Vervolgens wordt door het gerechtshof expliciet ingegaan op de verschillende schades in deze zaak en óf ze onder de beperking vallen van ‘directe schade’. Zo zijn kosten voor stagnatieschade (indirecte productiekosten, algemene kosten en directe lonen) indirecte schade en kosten voor advisering en voorlichting door de arbodienst én kosten voor de communicatie/sms-dienst met de medewerkers over het gebrekkige product juist weer directe schade (gezondheid medewerkers).
Al met al blijkt dat het een aanzienlijk risico is om niet expliciet op te nemen voor welke soort schades de leverancier aansprakelijk is. Je geeft daarmee het oordeel uit handen en laat de rechter beslissen over de uitleg van de aansprakelijkheidsbepaling.
Proportionaliteit
De Gids Proportionaliteit stelt ten aanzien van de aansprakelijkheidsbepaling het volgende:
Voorschrift 3.9 D:
- De aanbestedende dienst verlangt geen aansprakelijkheid die op geen enkele manier gelimiteerd is.
- Bij de beoordeling welke limitering van de aansprakelijkheid proportioneel is slaat de aanbestedende dienst in ieder geval acht op:
- -de risico’s die de aanbestedende dienst daadwerkelijk loopt;
- -de gebruikelijke aansprakelijkheidseis in de betreffende branche of voor de betreffende opdracht naar aard en omvang.
Het al dan niet verzekerbaar zijn van een soort schade kan volgens de Gids Proportionaliteit daarom wel degelijk meewegen in het kader van het opstellen van de aansprakelijkheidsbepaling, want waarschijnlijk is de betreffende bepaling daarom niet gebruikelijk in de branche.
Ook geeft dit voorschrift uit de Gids Proportionaliteit een toepasselijk stappenplan:
- Bepaal welke risico’s verbonden zijn aan deze opdracht en de omvang van deze risico’s.
Een rondje informeren bij materiedeskundigen levert vaak al een heel goed beeld op.
- Bepaal wat gebruikelijk is in de branche en welke risico’s aanvaardbaar zijn.
Bekijk hiervoor ook welke opdrachtnemers je aantrekt of aan wil trekken. Hoewel doorgaans op de meeste Nederlandse aanbestedingen ook meestal alleen gereageerd wordt door Nederlandse marktpartijen, kan het zijn dat er ook niet-Nederlandse partijen geïnteresseerd zijn in de opdracht. Misschien wil je juist niet-Nederlandse opdrachtnemers aantrekken. Hou er dan rekening mee dat de soorten schades die verzekerbaar zijn in andere Europese landen kunnen afwijken van die op de Nederlandse markt. Zo zijn er Europese landen waar marktpartijen geen beroeps- of bedrijfsaansprakelijkheidsverzekering zoals de Nederlandse equivalent af kunnen sluiten. En áls dergelijke verzekeringen al af te sluiten zijn, dan zijn ze onbetaalbaar, wat een dergelijke aansprakelijkheidsbepaling disproportioneel kan maken.
Conclusie
Bij het opstellen van een aansprakelijkheidsclausule is het belangrijk goed na te denken over de risico’s die daadwerkelijk gelopen worden en wie die risico’s het beste kan dragen. Het toepassen van veelgebruikte algemene voorwaarden is handig. Echter wordt er vaak onvoldoende bij stil gestaan dat dit inderdaad ‘algemene’ voorwaarden zijn en niet per definitie zijn afgestemd op de specifieke situatie en de bij deze situatie behorende risico’s. Het is daarom niet vreemd dat een Nota van Inlichtingen wordt aangegrepen om hier meer duidelijkheid over te krijgen of een aanpassing voor te stellen. Je houdt het risico op de juiste uitleg van een aansprakelijkheidsbepaling alleen in de hand door ‘m doordacht op te stellen.
