Het staat een aanbesteder vrij om opdrachten in de markt te zetten of ‘zelf te doen’(inbesteding). De voorwaarden om te kunnen inbesteden zijn vastgelegd in de Aanbestedingswet 2012. De aanbesteder heeft veel vrijheid om die keuze te maken. Echter blijkt uit een recente uitspraak van rechtbank Zeeland-West-Brabant, dat ook hier zorgvuldigheid geboden is.
We gaan inbesteden
Na een onderzoek over de manier waarop de jeugdgezondheidszorg het beste kon worden ingericht bij de gemeente had gemeente Breda besloten nu ook de zorg voor 1 t/m 4 jarigen per 1 januari 2024 onder te brengen bij de gemeenschappelijke regeling GGD West-Brabant. De huidige leverancier van deze zorg, Jong JGZ, had bezwaar gemaakt tegen deze inbesteding en is een kort geding gestart. Jong JZG is van mening dat de beslissing van de gemeente in strijd was met artikel 1.4 lid 1 en 2 van de Aanbestedingswet 2012, omdat er geen sprake zou zijn van toepassing van objectieve criteria om tot zoveel mogelijk maatschappelijke waarde te komen bij de besteding van publieke middelen. Ook werd er aangehaald dat er strijd zou zijn met verschillende beginselen en werd er door Jong JZG verwezen naar het Didam-arrest. En omdat het in deze zaak een gemeente betrof diende deze uiteraard ook te handelen naar de algemene beginselen van behoorlijk bestuur.
Toepassing EU recht?
De rechter oordeelde dat er werd voldaan aan de voorwaarden voor inbesteding (2.24b Aw 2012). Ook was er volgens de rechter geen strijd met het Europese (aanbestedings)recht, aangezien de aanbesteder volgens dit recht keuze/beleidsvrijheid heeft om te kiezen voor inbesteding volgens de rechter. Deze vrijheid is niet onbegrensd: bij de uitoefening van deze ‘vrijheid’ moet worden rekening worden gehouden met de verschillende Europese verdragsregels zoals het vrije verkeer van goederen, de vrijheid van vestiging en het vrij verrichten van diensten en de daaruit voortvloeiende beginselen zoals gelijke behandeling, transparantie en non-discriminatie. (HvJ EU 3 oktober 2019, ECLI:EU:C:2019:829 (Irgita), nrs. 48 e.v.) In dit geval werd volgens de rechter niet aan het Europese verdrag (VWEU) toegekomen, aangezien er geen sprake was van een grensoverschrijdend belang.
Nederlandse Aanbestedingswet 2012
Vervolgens toetste de rechter de casus aan het Nederlandse aanbestedingsrecht. Vanuit de parlementaire geschiedenis waren artikel 1.4 lid 1 en 2 Aw 2012 volgens de rechter niet van toepassing op de inbesteding van een overheidsopdracht, maar slechts op opdrachten de ‘in de markt’ worden gezet. Ditzelfde gold voor artikel 1.8 Aw 2012 (gelijkheidsbeginsel). In het verlengde van artikel 2.24b Aw 2012 ziet ook dit artikel niet op de situatie van inbesteding.
Didam-arrest gaat niet over aanbestedingsrecht
Jong JGZ kaartte ook nog het Didam-arrest aan, waarin de verplichting is vastgelegd voor aanbesteders om, bij het aangaan van privaatrechtelijke overeenkomsten waarin meerder partijen interesse hebben, een transparante en eerlijke verdeelprocedure te houden. Bij zaken waarin onroerende zaken van de overheid van eigenaar wisselen is het gelijkheidsbeginsel van toepassing via art. 3:14 BW, niet via het aanbestedingsrecht. Inbesteding is volgens de rechter geregeld in het aanbestedingsrecht en er is ook geen markpartij bij betrokken, dus het Didam-arrest doet niet ter zake.
ABBB
Daarna toetste de rechter aan enkele algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Vanuit het zorgvuldigheidsbeginsel dient de gemeente’ bij de voorbereiding van een besluit de nodige kennis over de relevante feiten en de af te wegen belangen te vergaren’. Volgens de rechter had de gemeente zorgvuldig gehandeld door het onderzoek door een projectteam uit te laten voeren, waarbij diverse partijen, waaronder Jong JGZ, zijn gehoord. Ook was voorafgaand aan het kort geding aan Jong JGZ de kans gegeven een nadere onderbouwing te geven om eventueel het besluit hierna te herzien. Het is uiteindelijk aan de gemeente om de juiste afweging te maken, waarbij niet per definitie de laagste prijs de doorslag geeft.
Het evenredigheidsbeginsel werd door de rechter getoetst aan het kader dat door de Raad van State, afdeling Bestuursrechtspraak wordt gehanteerd:
- de aard en mate van de beleidsruimte; en,
- de aard en gewicht van het met het besluit te dienen doelen; en,
- de aard van de betrokken belangen en de mate waarin deze worden geraakt.
De rechter oordeelde dat de gemeente over een aanzienlijke beleidsruimte, aangezien deze door het Europese recht en de jurisprudentie van het Europese Hof nauwelijks beperkt wordt. Het te dienen doel zag op de uitvoering van de jeugdgezondheidszorg voor 0 t/m 18 jarigen, wat een wettelijke taak is van de gemeente. Door alle zorgtaken bij de GGD neer te leggen (en niet alleen vanaf 5 jaar) kon de gemeente zorgen voor continuïteit van de zorg. De rechter meende dat deze belangen zwaarder wogen dan de belangen van Jong JGZ. In het geval de zorg zou zijn aanbesteed (als inbesteding bij GGD niet had plaatsgevonden), was het ook niet zeker geweest dat aan Jong JGZ gegund zou worden.
Zorgvuldigheid is key
De uitgebreide toetsing die de rechter toepaste op de keuze van de gemeente om zorgtaken niet meer extern uit te laten voeren, maar in te besteden, maakt duidelijk hoe weloverwogen een dergelijke keuze gemaakt moet worden. In dit geval is het goed dat de rechter expliciet heeft aangegeven dat het Didam-arrest niet van toepassing was. Momenteel lijkt het nogal een trend om overal het Didam-arrest maar op van toepassing te verklaren. Ons inziens zou gek zijn als een marktpartij zou kunnen bepalen dat je bepaalde dienstverlening zelf niet zou mogen uitvoeren. Maar dan moet je het natuurlijk écht (quasi) zelf doen!
