Als aanbesteder weeg je, voorafgaand aan het starten van een aanbestedingsprocedure, de toe te passen uitsluitingsgronden zorgvuldig af. Voor wat betreft de facultatieve uitsluitingsgronden geldt: wat is écht belangrijk? Vervolgens kan het zijn dat een van die toegepaste uitsluitingsgronden van toepassing blijkt te zijn op één van de partijen die heeft ingeschreven. Vanuit jouw discretionaire bevoegdheid als aanbesteder beoordeel je of de zelfreinigende maatregelen die door de inschrijver zijn genomen afdoende zijn om in het vervolg te voorkomen dat de situatie, die de betreffende uitsluitingsgrond raakt, nogmaals voorkomt. Na zorgvuldige toets van de maatregelen door de aanbesteder kan de trein door en hoeft deze inschrijver niet te worden uitgesloten. Het Europese Hof boog zich recent over dit onderwerp in een recent arrest (Infraestruturas de Portugal /Tossca).
Facultatieve uitsluitingsgrond van toepassing? Toch door!
Infraestruturas de Portugal had een opdracht gegund aan Futrifer voor de levering van gecreosoteerde grenen palen en dwarsliggers voor de spoorweginfrastructuur. De leverancier die de opdracht niet had verworven, Toscca, was een procedure gestart tegen de gunning bij de Portugese bestuursrechter. Eerder was Futrifer door de Portugese mededingingsautoriteit veroordeeld tot betaling van een geldboete wegen schending van het mededingingsrecht in verband met spoorwegnet-gerelateerde aanbestedingsprocedures in 2014 en 2015. Het Portugese wetboek Overheidsopdrachten (CCP) verbood deelname van opdrachtnemers aan wie een dergelijke bijkomende sanctie was opgelegd. De zaak kwam uiteindelijk voor bij de hoogste bestuursrechter. Aan het Europese Hof werd vervolgens onder andere gevraagd in hoeverre de aanbesteder de beoordeling om al dan niet een inschrijver waarop uitsluitingsgronden van toepassing zijn toe te laten, moet motiveren.
Discretionaire bevoegdheid
Het Europese Hof bevestigde de bedoeling van de Europese richtlijnen (Overheidsopdrachten en Sectorbedrijven) om de beoordeling van de toepasselijke uitsluitingsgronden aan de aanbesteder te laten. Dat doet de aanbesteder door het gedrag van de individuele ondernemer concreet en geïndividualiseerd te beoordelen op basis van de relevante gegevens met aandacht voor het evenredigheidsbeginsel. Volgens het Hof moet het besluit van een aanbesteder om een ondernemer op een facultatieve uitsluitingsgrond niet uit te sluiten, ter discussie kunnen worden gesteld door ondernemers die door dit besluit benadeeld zijn. Daarnaast mag de betreffende uitsluitingsgrond niet beperkt zijn tot gedragingen tijdens de aanbestedingsprocedure.
Transparantie over niet-uitsluiting
Ook stelde het Europese Hof dat autoriteiten, zoals in deze zaak, zich moeten houden aan het beginsel van behoorlijk bestuur. Belanghebbenden die door een dergelijk besluit getroffen worden, moeten namelijk in staat gesteld worden om hun rechten te verdedigen. De aanbestedingswetgeving kent niet voor niets de verplichting om een gedegen motivering te geven wanneer besloten wordt een inschrijver uit te sluiten, zeker bij toepassing van een facultatieve uitsluitingsgrond. Daarnaast stelde het Hof dat een besluit tot niet-uitsluiting, bijvoorbeeld als uitsluiting zou leiden tot een onevenredige maatregel, ook gemotiveerd moet worden. Dit besluit heeft tenslotte gevolgen voor de rechtspositie van de overige deelnemende ondernemers en zij moeten hun rechten ook kunnen verdedigen. De motivering van het besluit tot niet-uitsluiting kan worden opgenomen in de gunningsbeslissing.
Alleen nationale autoriteiten?
In deze zaak ging het om een nationale autoriteit. Het arrest zegt wat ons betreft niet expliciet dat álle aanbesteders verplicht zijn tot motivering van een besluit tot niet-uitsluiting van een ondernemer op grond van de uitsluitingsgronden bij een aanbesteding. Wat als je geen nationale autoriteit bent? Vanuit de brede motiveringsverplichting die wetgeving en jurisprudentie aanbesteders oplegt op verschillende momenten in de procedure lijkt het onjuist om te denken dat aanbestedende niet-nationale autoriteiten ontslagen zijn van deze motiveringsverplichting. Dat zou volledig voorbij gaan aan het doel om deelnemende partijen de mogelijkheid te geven om hun rechten te verdedigen. Ongeacht of je als aanbesteder een nationale autoriteit bent of niet: de situatie is bij het nemen van een dergelijk besluit hetzelfde.
Motivering als standaard
Wat ons betreft was het sowieso belangrijk om de motivatie voor dergelijke besluiten goed te documenteren in het aanbestedingsdossier. Het Europese Hof maakt de motivering tot niet-uitsluiting nu verplicht om te delen met alle deelnemers. Hoewel wij een groot voorstander zijn van transparantie gaat dit naar ons idee wel ver. Welke besluiten die je had kunnen nemen maar niet gedaan hebt moet je straks nog meer opnemen in de brief? Tot hoever reikt de transparantie?
