De rechtmatigheid van reeds gesloten overeenkomsten als gevolg van de uitgifte van gemeentelijke gronden staat sinds de Didam-rechtspraak op losse schroeven. Eerder schreven we al dat geen overeenkomst meer veilig leek voor de gevolgen van deze jurisprudentie. Recent werd de conclusie van de Advocaat-Generaal (AG) aan de Hoge Raad gepubliceerd die aan lijkt te sturen op meer rechtszekerheid.
Wat gebeurde er ook alweer in Didam?
In stond Didam Have c.s. tegenover de Gemeente Montferland en de gegunde partij Groenstaete over de gunning van de ontwikkeling van de voormalige gemeentehuislocatie in Didam. Didam Have c.s. voerde bezwaar tegen de wijze waarop de gemeente schriftelijk aan Groenstaete de grond heeft gegund terwijl zij deze grond had moeten aanbieden in een openbare en non-discriminatoire biedingsprocedure. De Hoge Raad kwam tot het bekende Didam-arrest met het ‘praktische’ toetsingskader voor gevallen waarin een overheid grond uitgeeft. De recent gepubliceerde conclusie is een advies als gevolg van het eerder gewezen Didam-arrest. Gedurende de hoger beroepsprocedure van deze zaak had de Gemeente Montferland namelijk een koop- en samenwerkingsovereenkomst met Groenstaete gesloten, waartegen Didam Have c.s. de gemeente opnieuw heeft gedagvaard op grond van onder andere het argument dat de gemeente onrechtmatig heeft gehandeld tegenover Didam Have c.s. en de aanhangige overeenkomsten nietig zijn.
Redelijke en objectieve rechtvaardiging
Het Hof had hier over geoordeeld dat de gemeente voor het sluiten van de overeenkomst geen openbare en non-discriminatoire biedingsprocedure had doorlopen, wat wél had gemoeten op basis van de beginselen van transparantie en gelijkheid, waardoor de reeds gesloten koop- en samenwerkingsovereenkomst vernietigd diende te worden. Volgens het Hof had de gemeente namelijk wel een openbare gunningsprocedure moeten doorlopen. In de recente conclusie blijkt de AG hier anders over te denken en wordt kritiek geuit op dit oordeel en de wijze waarop het Hof tot dit oordeel is gekomen. De AG stelt namelijk dat de Didamregels zo moeten worden uitgelegd dat een bestuursorgaan een zekere beoordelingsvrijheid toekomt bij vragen of in de gegeven gevallen inderdaad sprake is van gelijke gevallen of van een redelijke en objectieve rechtvaardiging om een onderscheid te maken. Als voor elk onderscheid dat een bestuursorgaan maakt in de behandeling een ‘redelijke en objectieve rechtvaardiging’ bestaat, dan moet het bestuursorgaan die beoordelingsvrijheid kunnen gebruiken. In het concrete geval heeft de gemeente Montferland volgens de AG voldoende redelijk en objectief kunnen aantonen dat Groenstaete de enige was die in aanmerking kwam om dit plan uit te voeren. De AG roept op aan de Hoge Raad om meer duiding te geven aan de mate van beoordelingsvrijheid die het bestuursorgaan toekomt.
Nietigheid en vernietigbaarheid
De AG benadrukt dat het bij de Didamregels (slechts) om procedurele regels, die gelden op grond van het zorgvuldigheidsbeginsel en die een gelijke behandeling beogen te bevorderen en willekeur te voorkomen. Uiteindelijk komt de AG tot de conclusie dat in het geval de Didam-regels niet (goed) zijn gevolgd, in beginsel geen sprake kan zijn van nietigheid of vernietigbaarheid van gesloten overeenkomsten op basis van het burgerlijk wetboek (Boek 3 BW). In art. 4.15 Aw2012 zijn de gronden voor vernietigbaarheid – ter bescherming van aanbesteder en gegunde partij – ook bewust beperkt, dus het verbinden van een sanctie aan het niet volgen van de Didamregels gaat volgens de AG de taak van de Hoge Raad te buiten. De oplossing van het Hof – vernietiging is zonder meer mogelijk binnen de algemene termijn van drie jaar van art. 3:52 lid 1, aanhef en onder d, BW – doet volgens het Hof geen recht aan de belangenafweging die in dergelijke zaken nodig is. Het is aan de wetgever om hier eventueel vervolg aan te geven volgens de AG. Sanctionering is volgens de AG nu alleen mogelijk op grond van een onrechtmatige daad. Een benadeelde partij kan dus eventueel schadevergoeding eisen wanneer hij (onterecht) niet is meegenomen als serieuze gegadigde bij een gronduitgifte.
Duiding
Met deze conclusie wil de AG het ruime toepassingskader van het Didamarrest dus een halt toeroepen door te vragen om meer duiding van de mate van beoordelingsvrijheid die bestuursorganen toekomt. Hoe bepaal je dat het voldoende redelijk en objectief is om een partij te contracteren zonder voorafgaande tender?
Wij hopen dat de doelmatigheid van het doen van een tender bij gronduitgifte niet uit het oog wordt verloren. Tenders leveren namelijk ook heel kwalitatieve plannen op, welke meerwaarde teniet zou worden gedaan bij één op één gunning.
Rechtszekerheid
Ook geeft de AG aan dat er momenteel geen gronden zijn voor nietigheid of vernietigbaarheid van reeds gesloten overeenkomsten die niet (helemaal) volgens de Didamregels zijn gesloten. Wanneer niet de juiste weg gevolgd is, zou er hoogstens sprake kunnen zijn van een onrechtmatige daad van de aanbesteder jegens de gepasseerde ‘serieuze’ gegadigde, op grond waarvan de laatste schadevergoeding kan eisen. Met (hopelijk) een bekrachtiging van deze zienswijze in Didam II, kan de focus weer worden gelegd over hoe dergelijke procedures in de toekomst zo goed mogelijk gevolgd kunnen worden.
Niet omdat het moet, maar omdat het kan
Ongeacht de rechtszekerheid die de Hoge Raad hopelijk op korte termijn gaat geven, zijn wij van mening dat de afgelopen twee jaar waardevolle stappen gezet zijn. De praktijk laat zien dat door vooraf goed na te denken over de kaders van een ontwikkeling – in massa/gebouwvolume, maar ook op het gebied van ambities zoals circulariteit en biodiversiteit – en het doorlopen van een transparant proces waarbij meerdere marktpartijen worden uitgenodigd, resulteert in zeer hoogwaardig plannen. Bovendien leidt dit nog regelmatig tot een hogere grondbieding dan initieel voorzien. Krantenkoppen, waarin een bestuursorgaan een grondpositie één op één versterkt, dat daags erna voor veel meer geld wordt doorverkocht, worden op deze wijze voorkomen.
