Het toepasselijkheid van het eerder gewezen Didam-arrest heeft de afgelopen tijd veelvuldig centraal gestaan in de aanbestedingsjurisprudentie. Eerder deelden we al een samenvatting van de uitspraken die de revue passeerden. Recent wees rechtbank Midden-Nederland een vonnis dat mogelijk vele reeds gesloten overeenkomsten op losse schroeven zet.
Aankondiging reeds gesloten verkoopovereenkomst
In 2020 verkocht Gemeente Rhenen (hierna: de Gemeente) een pand aan Stichting ’t Brandtweer een pand. Begin 2023 publiceerde de gemeente deze verkoop (voorgenomen levering) in het Gemeenteblad en vermelde daarbij dat de koper op grond van objectieve, redelijke en toetsbare criteria de enige serieuze gegadigde was voor deze verkoop. Tegen deze voorgenomen levering werd een kort geding aanhangig gemaakt, omdat eiseres stelde dat de gemeente het gelijkheidsbeginsel niet in acht had genomen. Volgens het Didam-arrest, welke door de Hoge Raad was gewezen na het sluiten van de koopovereenkomst, maar voor de publicatie van de gemeente, had de gemeente potentiële gegadigden door middel van een selectieprocedure gelijke kansen moeten geven op het verwerven van de koopovereenkomst. Volgens de eiseres is deze overeenkomst dus nietig.
Didam was er altijd al
De rechter was het met de eiseres eens en bevestigde dat het Didam-arrest niets anders is dan de praktische invulling van iets dat altijd al heeft gegolden. Artikel 3:14 BW zegt namelijk dat bij het sluiten van privaatrechtelijke overeenkomsten, zoals hier het geval was, het gelijkheidsbeginsel in acht moet worden genomen. De Gemeente had geen selectieprocedure georganiseerd, dus redelijkerwijs niet kunnen vaststellen dat er maar één serieuze gegadigde was voor de verkoop.
Volgens de rechter heeft de Hoge Raad met het Didam-arrest zijn uitspraak niet beperkt tot overeenkomsten die zijn gesloten na dit arrest. Van ‘terugwerkende kracht’, zoals de Gemeente aanvoert is daarom volgens de rechter geen sprake.
Toetsing
Om te toetsen of het gelijkheidsbeginsel in acht was genomen, conform het Didam-arrest, diende volgens de rechter het concrete geval langs de volgende lat te worden gelegd:
- Hoofdregel: Is er een voorafgaande transparante selectieprocedure georganiseerd, met toepassing van een passende mate van openbaarheid, om potentiële gegadigden te informeren over de verkoop?
- Uitzondering: Is er op basis van objectieve, redelijke en toetsbare criteria slechts één serieuze gegadigde die in aanmerking komt voor de verkoop? In dit laatste geval zal door het overheidslichaam dit op een passende wijze vooraf aan moeten kondigen en daarbij moeten motiveren waarom zij van mening is dat er sprake is van slechts één serieuze gegadigde.
Uitzondering op de regel?
De rechter concludeerde dat de Gemeente op basis van de marktverkenning, waar volgens de gemeente slechts één serieuze gegadigde interesse had in de aankoop van het pand, niet had mogen opmaken dat er sprake was van slechts één serieuze gegadigde. De Gemeente had deze marktverkenning niet openbaar aangekondigd, waardoor potentiële gegadigden geen kennis hadden kunnen nemen hiervan. Doordat de Gemeente slechts contact had opgenomen met een beperkte groep potentiële gegadigden, was niet uitgesloten dat er nog meer serieuze gegadigden waren dan die beperkte groep. Van de uitzonderingssituatie op de hoofdregel is daarom geen sprake.
Fundamenteel beginsel leidt tot nietigheid
De Gemeente had volgens de rechter gehandeld in strijd met een dwingende rechtsbepaling wat, vanwege de fundamentele betekenis van het gelijkheidsbeginsel voor de bescherming van zowel de individu als de maatschappij, moest leiden tot nietigheid van de rechtshandeling (volgens artikel 3:40 lid 2 BW). Daarbij maakt het niet uit of er sprake is van ‘gekwalificeerde’ (bewuste) schending.
Impact op gesloten overeenkomsten
Wat ons betreft is dit een opmerkelijke uitspraak, aangezien het nu lijkt dat dit vele overeenkomsten die in de afgelopen jaren gesloten zijn, op losse schroeven zet. Ondanks dat het Burgerlijk Wetboek altijd al heeft gesproken over de toepassing van het gelijkheidsbeginsel op het sluiten van (koop)overeenkomsten zoals in dit geval, heeft deze bepaling niet altijd al de ‘praktische’ invulling gehad zoals nu duidelijk is gemaakt in het Didam-arrest. Wat ons betreft is de uitleg van de spelregels aan te passen, maar is het onredelijk om partijen toe te rekenen dat ze voor die aangepaste uitleg een ander begrip van diezelfde spelregels hanteerden.
