Als aanbesteder wil je voorkomen dat je in een situatie terecht komt waarin een van de afgewezen partijen bij de aanbesteding aanspraak wil maken op de reeds gesloten overeenkomst. Daarom sluiten we in beginsel geen contracten af voordat de Alcateltermijn is afgelopen én wachten we ook de uitslag af van een kort-geding procedure, wanneer deze is aangespannen. Wat te doen als deze afgewezen partij na een afwijzing van de vorderingen in kort geding alsnog in beroep gaat, terwijl die overeenkomst net gesloten is?
Onterecht niet terzijde gelegd?
Dit overkwam AVRI (een samenwerking van enkele Betuwse gemeenten) die, na in het gelijk te zijn gesteld in een voorafgaande kort geding procedure, een Europees openbaar aanbestede overeenkomst voor groenonderhoud met Boomtotaalzorg sloot. De afgewezen inschrijver, die aanvankelijk het kort geding aanhangig had gemaakt, was het hier niet mee eens en ging in hoger beroep, waarbij een poging werd gedaan om de reeds gesloten overeenkomst aan te tasten.
Leerstuk
De Hoge Raad bepaalde eerder in het Xafax-arrest dat na het sluiten van een na een aanbesteding definitief gegunde overeenkomst slechts in een limitatief aantal gevallen, zoals genoemd in artikel 4.15 lid 1 Aanbestedingswet, ingegrepen kan worden. Daarnaast kan volgens de Hoge Raad enkel ingegrepen worden in het geval van wilsgebreken (dwaling, bedrog, bedreiging, misbruik van omstandigheden) of in het geval van strijd met de goede zeden of de openbare orde (artikel 3:40 BW).
Voor de rechter
Hof Arnhem-Leeuwarden oordeelde in lijn van het Xafax-arrest. De afgewezen inschrijver had gesteld dat er sprake was van een wilsgebrek (dwaling), althans van een nietigheid of vernietigbaarheid in de zin van artikel 3:40 BW doordat AVRI de inschrijving van Boomtotaalzorg onterecht als geldig had aangemerkt. Als AVRI op het moment van contractsluiting wel wist of had behoren te weten dat de inschrijving ongeldig was, dan was er volgens de afgewezen inschrijver sprake van strijd met de goede zeden of openbare orde.
Het Hof gaf aan dat er geen ruimte was voor aantasting van de overeenkomst voor zover de afgewezen inschrijver voor haar vordering baseerde op schending van de regels van het aanbestedingsrecht (ongeldigheid van inschrijving Boomtotaalzorg). Ook ging het Hof niet mee in de uitleg van deze inschrijver betreffende de beperking van de Hoge Raad: “op een andere grond dan strijd met aanbestedingsregels”. Volgens het Hof zag deze beperking op alle vernietigingsgronden van artikel 3:40 BW, dus de wilsgebreken waren daarvan niet uitgezonderd. De conclusie was dat de vordering tot opzegging of ontbinding van de overeenkomst niet toegewezen kon worden en derhalve ging het Hof niet verder inhoudelijk in op de verweren.
Conclusie
Gebleken is dat dat een schending van de aanbestedingsregels niet kan kwalificeren als een wilsgebrek in de zin van artikel 3:40 BW. De overeenkomst kan in stand blijven. Betekent dit dat de aanbesteder volledig gevrijwaard is van enig risico wanneer achteraf blijkt dat de opdracht onterecht gegund is?
De limitatieve vernietigingsgronden die in het Xafax-arrest zijn gedefinieerd zorgen voor balans. Aan de ene kant het belang van rechtsbescherming van afgewezen inschrijvers. Aan de andere kant het belang van zekerheid van de aanbesteder en degene aan wie de opdracht gegund is dat de overeenkomst gesloten en uitgevoerd kan worden.
Deze beperking van de gronden waarop een overeenkomst aangetast kan worden staat niet in de weg aan de gang naar de burgerlijke rechter door een afgewezen partij. In dergelijke gevallen zou de rechter, wanneer deze partij in het gelijk wordt gesteld, een vordering tot schadevergoeding toe kunnen wijzen die de gederfde inkomsten enigszins zou moeten compenseren. Ook geen ideale situatie voor een aanbesteder, maar het ontbinden (en het eventueel ongedaan maken) van de overeenkomst blijft je bespaard.
