Hoogheemraadschap van Schieland en de Krimpenerwaard (hierna: HHSK) hield een Europese aanbestedingsprocedure ter uitwerking en realisatie van project KIJK. Met dit project moest de dijk aan de Hollandsche IJssel bij de zijden van de Krimpenerwaard verstevigd en verhoogd worden. HHSK was een concurrentiegerichte dialoog gestart voor een gefaseerde verstrekking van de opdracht en hanteerde een ‘gunnen op waarde’ beoordelingsmethodiek. Daarbij had hij in de inschrijvingsleidraad gesteld dat strategisch inschrijven en/of het hanteren van niet-realistische/marktconforme prijzen zou leiden tot het terzijde leggen van de inschrijving.
Vervalsing van de mededinging?
Een drietal combinaties diende een inschrijving in. Na de voorgenomen gunning een half jaar geleden stapte één van de verliezende combinaties, Combinatie VVV, naar de Haagse rechter. In eerste instantie stelde zij dat de winnende inschrijver een strategische inschrijving had gedaan en dat deze derhalve terzijde had moeten worden gelegd. Nadat dit door de rechter werd afgewezen, stelde Combinatie VVV vervolgens dat er sprake was van een onrechtmatige kennisvoorsprong. Volgens Combinatie VVV was de winnende inschrijver in het kader van deze opdracht geadviseerd door twee ingenieursbureaus die eerder betrokken waren geweest bij de voorbereiding van de onderhavige opdracht van HHSK. Dat had de winnende inschrijver niet aangegeven in het Uniform Europees Aanbestedingsdocument (o.a. belangenconflict en vervalsing van de mededinging wegens betrokkenheid bij de voorbereiding). Volgens Combinatie VVV had de winnende inschrijver daarom een valse verklaring afgelegd.
Volgens de rechter was de betrokkenheid van beide bureaus echter onvoldoende om belangenverstrengeling en/of voorkennis dan wel de schijn daarvan te kunnen aannemen. Alle inschrijvers konden bij het opstellen van hun inschrijving beschikken over dezelfde informatie. De door de bureaus opgestelde stukken en toebehoren waren immers tijdig (voor het sluiten van de inschrijftermijn) via het aanbestedingsplatform met alle geselecteerde inschrijvers gedeeld. HHSK voerde daarbij aan dat beide bureaus slechts bij de voorbereiding van het project betrokken waren geweest en niet bij de voorbereiding van de onderhavige opdracht. Daarnaast stelde HHSK dat indien deze bureaus al over extra informatie betreffende de voorbereiding zouden beschikken, deze data inmiddels achterhaald waren. Dit werd door Combinatie VVV onvoldoende weersproken, waardoor de rechter oordeelde dat niet kon worden gesteld dat er sprake was van een kennisvoorsprong bij de winnende inschrijver die in het UEA had moeten worden vermeld.
Kennisvoorsprong: en nu?
Aanbesteders krijgen regelmatig te maken met soortgelijke situaties. Wanneer er sprake is van een kennisvoorsprong bij een leverancier mag dit niet leiden tot vervalsing of uitschakeling van de mededinging. Wat te doen in deze gevallen? Ervoor zorgen dat deze kennisvoorsprong zoveel mogelijk geneutraliseerd wordt!
De Aanbestedingswet stelt dat aanbestedende diensten ondernemers op een gelijke en niet-discriminerende wijze moet behandelen. Daarnaast moet de aanbesteder maatregelen nemen om vervalsing van de mededinging tegen te gaan. Dit kun je op de volgende wijze doen:
- Het eerste wat je te doen staat als aanbesteder is ervoor te zorgen dat alle inschrijvers beschikken over dezelfde informatie. Het is een gegeven dat een zittende leverancier meer specifieke kennis en ervaring op heeft kunnen gedurende de uitvoering van de eerdere opdracht bij dezelfde organisatie. Daardoor moeten er in de aanbestedingsdocumenten zoveel mogelijk relevante en objectieve gegevens worden gedeeld met alle deelnemers op basis waarvan zij een competitieve en vergelijkbare inschrijving kunnen doen.
- Een (fysieke) informatiebijeenkomst geeft je de kans om alle geïnteresseerden op de hoogte te stellen van alle relevante informatie.
- Daarnaast biedt een verlengde inschrijvingstermijn voldoende tijd aan alle deelnemers om ook daadwerkelijk kennis te nemen van die informatie.
Uitsluiting
Als gelijke behandeling bij een aanbesteding echt onmogelijk is, rest geen andere optie dan het uitsluiten van de leverancier met voorkennis. Het Europese Hof in heeft in het Fabricom-arrest geoordeeld dat ondernemers die een aanbesteder hebben geadviseerd of bijvoorbeeld hebben ondersteund met onderzoek niet bij voorbaat mogen worden uitgesloten van deelname aan de aanbestedingsprocedure. Wanneer je als aanbesteder op basis van deze gronden wilt overgaan op uitsluiting van een ondernemer, zorg er dan in ieder geval voor dat je deze ondernemer in de gelegenheid stelt om aan te tonen dat de door hem opgedane ervaring in de concrete situatie geen valse concurrentie oplevert.
