Als aanbesteder mag je ervan uitgaan dat marktpartijen die geen inschrijving hebben ingediend bij een openbare aanbesteding, ook geen bezwaar kunnen maken tegen bijvoorbeeld de gunning van de opdracht. Zij hebben immers geen procesbelang. De situatie wordt anders als het gaat over een onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande aankondiging. Bij deze procedure, die je niet zomaar toe kunt passen, worden de marktpartijen die worden uitgenodigd geselecteerd door de aanbesteder op basis van objectieve criteria. Welke positie je dan hebt als niet-uitgenodigde marktpartij werd bevestigd in een uitspraak van het Gerecht (Eerste kamer).
Desinfectierobots met dwingende spoed
Ten tijde van de Corona-pandemie besloot de Europese Commissie robots voor desinfectie van binnenruimten in ziekenhuizen met uv-stralen in te kopen. Hiervoor had een marktconsultatie plaatsgevonden, wat een uitgebreide databank met gegevens van leveranciers hiervoor had opgeleverd. Op basis van vooraf bepaalde criteria werden er zes leveranciers uitgenodigd om een inschrijving te doen. Deze leveranciers moesten een product kunnen leveren met een CE-markering, ten minste 20 eenheden per maand kunnen leveren én reeds ervaring hebben met de inzet van (tenminste 10) robots in ziekenhuizen. Uiteindelijk werden drie inschrijvingen ontvangen en met twee van de inschrijvers werd uiteindelijk een contract gesloten. Op 23 november 2020 heeft de Commissie het voornemen tot de aanschaf van de 200 desinfectierobots aangekondigd, waarvan de aankondiging van de gunning in het Publicatieblad volgde op 9 december 2020. Daarin gaf de Commissie aan voor de onderhandelingsprocedure te hebben gekozen vanwege ‘dwingende spoed’.
Een niet-uitgenodigde leverancier van desinfectierobots besluit in bezwaar te gaan bij het Gerecht in eerste aanleg tegen de toepassing van de uitzonderlijke procedure en de uiteindelijke gunning.
Ontvankelijkheid en procesbelang
Als eerst moest worden bekeken naar de ontvankelijkheid van deze leverancier in zijn vorderingen. Volgens de rechter kon de leverancier geen beroep instellen tegen het besluit tot toepassing van de onderhandelingsprocedure, maar wel tegen ‘de handeling die hem uitsloot van de procedure’: het gunningsbesluit. Daarbij moest de leverancier in zijn belang zijn aangetast door een aanmerkelijke wijziging van zijn rechtspositie. Daarnaast moest de uitkomst van een nietigverklaring van een dergelijk besluit (gunningsbeslissing) een voordeel opleveren voor wie het beroep had ingesteld en diende de verzoekende leverancier actief te zijn in de markt waar de betwiste onderhandelingsprocedure betrekking op heeft.
Individueel geraakt?
Na vaststelling van het procesbelang van de verzoekende leverancier ging de rechter na of de leverancier rechtstreeks en individueel is geraakt door het besluit. Het gunningsbesluit had de leverancier definitief de mogelijkheid ontnomen om kans te maken op verwerving van de opdracht in de markt waarin hij aantoonbaar actief was, wat maakte dat hij rechtstreeks geraakt werd. Om te bepalen of de leverancier ook ‘individueel’ werd geraakt, beoordeelde de rechter of de leverancier voldeed aan alle criteria waarop de uitgenodigde leveranciers waren geselecteerd door de aanbesteder. De rechter kwam tot de conclusie dat dit niet het geval was, aangezien de leverancier niet in staat was te bewijzen een productiecapaciteit te hebben van ten minste 20 robots. Daarnaast was het voor de rechter ook onduidelijk of de leverancier ten aanzien van het ervaringscriterium ook tenminste 10 robots in ziekenhuizen had ingezet. Op basis van deze conclusie kon het gunningsbesluit dat ter discussie stond niet worden vernietigd. Ook de vordering tot schadevergoeding werd afgewezen omdat de leverancier niet kon aantonen dat hij de opdracht gegund zou hebben gekregen, als hij uit zou zijn genodigd voor de onderhandelingsprocedure.
Motivatie bij selecteren partijen is belangrijk
Deze uitspraak bevestigt eens te meer hoe belangrijk het is om de objectieve criteria, waarop je partijen selecteert voor deelname aan een onderhandelingsprocedure, vooraf goed te documenteren. Deze motivatie op basis van artikel 1.4 Aw 2012 kan door andere marktpartijen altijd opgevraagd worden om te checken of ze terecht niet zijn meegenomen in de gevoerde procedure. Een goed begin blijkt namelijk weer het halve werk.
