MSP: weg ermee?

MSP-dienstverlening maakt de laatste jaren een flinke groei door. Dit is de conclusie van een onderzoek van Flex-Beheer.nl en de Belgische Flex Academy in 2018 onder 10 grote MSP-aanbieders in Nederland en België. Een MSP - Managed Service Provider - neemt het inhuurproces van de opdrachtgever geheel of gedeeltelijk over. Gezien het gemak van de uitbesteding van inhuurprocessen van (flexibel) personeel aan één externe dienstverlener valt aan te nemen dat deze groei zich in 2019 heeft doorgezet. In een recente uitspraak bevestigde de Voorzieningenrechter Den Bosch dat een dergelijke MSP-constructie in beginsel niet in strijd is met het aanbestedingsrecht.

Inhuur personeel Eindhoven

De gemeente Eindhoven publiceerde 14 maart 2014 een Europese openbare aanbesteding met als doel het sluiten van één raamovereenkomst met een MSP-dienstverlener. Deze dienstverlener zou zorgen voor de terbeschikkingstelling van tijdelijk extern personeel voor de gemeente Eindhoven. De raamovereenkomst had een looptijd van vijf jaar met optie tot verlenging en een opdrachtwaarde van 125 miljoen euro over de initiële periode.

Een potentiële inschrijver maakte bezwaar bij de gemeente tegen de opzet van de procedure. De gemeente paste hierop het beschrijvend document aan, maar niet naar tevredenheid van deze potentiële inschrijver. Nadat hij nogmaals tevergeefs bezwaar had aangetekend maakte hij de zaak alsnog aanhangig bij de rechter.

De potentiële inschrijver stelde dat de gemeente in strijd handelde met het aanbestedingsrecht door wél de MSP-leverancier aan te besteden, maar niet de feitelijke inhuur van personeel op grond van de daaruit voortkomende raamovereenkomst. Daarnaast was het volgens hem niet duidelijk onder welke voorwaarden en criteria de gemeente de nadere opdrachten voor de inhuur van interim-professionals zou verstrekken. Tot slot stelde hij dat de gemeente niet in de raamovereenkomst en de aanbestedingsstukken had gewaarborgd dat de MSP’er ook optimale kandidaten naast aanwas uit eigen concern aan zou bieden.

Geen strijd met aanbestedingsrecht

De rechter ging hier niet in mee en beantwoordde de vraag ontkennend of de gemeente door het aanbesteden van overheidsopdrachten door een raamovereenkomst in strijd handelde met de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht. Het staat een aanbestedende dienst immers vrij om bij het aanbesteden van overheidsopdrachten te kiezen voor een raamovereenkomst, indien hij voldoet aan de gestelde voorwaarden. Vervolgens onderschreef de rechter de stelling van de gemeente dat alle voorwaarden voor de individuele opdrachten uitgebreid terug te vinden waren in de aanbestedingsstukken. Ook van oneerlijke concurrentie was volgens de rechter geen sprake. Met diverse beperkende bepalingen voor de MSP’er had de gemeente voldoende maatregelen genomen om gelijke kansen van de markt te bevorderen en concurrentie te waarborgen.

Transparantie in minicompetities

De bevestiging van de rechter dat de toepassing van een MSP-constructie bij de inhuur van personeel in principe niet in strijd is met het aanbestedingsrecht zet de deur nog verder open voor grote organisaties om de inhuurbehoefte op een dergelijke wijze in te richten. Door hun grote inhuurbehoeften, hun behoefte aan compliancy en permanente zoektocht naar kostenbesparingen zijn zij vaak aangewezen op dergelijke constructies. Hier kan ook gedacht worden aan broker dienstverlening, wat vaak in één adem genoemd wordt met MSP, hoewel dit verschillende vormen van dienstverlening zijn. Indien er voor een dergelijke constructie wordt gekozen blijkt uit deze uitspraak wel dat de voorwaarden voor de opdrachtverlening, die plaatsvindt op basis van de raamovereenkomst, voldoende duidelijk zijn vermeld in de aanbestedingsstukken.

Belangrijker is misschien wel de vraag naar de doelmatigheid van deze constructie. Ervan uitgaande dat het doel is om de inhuur van personeel rechtmatig plaats te laten vinden, is de praktische invulling van de opdrachten dan hiermee in overeenstemming? Deze vraag kan bevestigend worden beantwoord als de aanbesteding is ingericht zoals de gemeente Eindhoven deed. In de praktijk blijkt echter dat er bij aanbestedingstrajecten waarbij een raamovereenkomst wordt afgesloten met een MSP’er minder aandacht is besteed aan het duidelijk en transparant maken van de voorwaarden en procedures die de basis zullen vormen voor de concrete opdrachtverstrekking. Het antwoord op de vraag of er op een doelmatige wijze invulling wordt gegeven aan de vraag kan dan wel eens heel anders luiden.

In de voornoemde situatie was door de aanbesteder voldoende aandacht besteed aan de inrichting van de minicompetities. Laat de gemeente Eindhoven een goed voorbeeld zijn van hoe er wél met een MSP-constructie kan worden gezorgd voor een doelmatige inhuur van personeel.